Bazı ihalelere ait sözleşme tasarıları ile teknik şartnamelerde açık ve net olmayan, belirsizlik içeren düzenlemelere yer verildiği görülmüştür.

Kurumun yapacağı ihalelerde uymakla yükümlü olduğu 4734 sayılı Kamu İhale Kanun’a göre, ihaleye çıkılmadan önce isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgiler hazırlanarak istekli olabileceklerin bilgisine sunulmakta, istekli olabilecekler bu dokümanlarda yer alan bilgileri inceleyerek tekliflerini hazırlamakta ve ihaleye teklif vermektedirler. Buna anlamda, mal ve hizmet alımı ile yapım işinin niteliğine, miktarına, işin

ifa edilmesi sırasında uyulacak şartlara ilişkin ihale dokümanında yapılan düzenlemeler istekli olabilecekler için maliyetin belirlenmesinde ve buna göre tekliflerinin hazırlanmasında dikkate alınan unsurlardır.

Öte yandan, 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinde düzenlenen saydamlık ilkesi gereğince ihale dokümanlarında yapılan düzenlemelerin isteklileri tereddüde düşürecek nitelikte olmaması ve belirlenen kriterlerin açık, net ve anlaşılır bir şekilde düzenlenmesi gerekmektedir. Bu nedenle, ihale dokümanında yapılan düzenlemeler de öznel ve muğlak belirlemelerden kaçınılmalı, yapılan düzenlemelerin herkes için aynı şekilde anlaşılabilir olmasına dikkat edilmelidir.

Ancak yapılan inceleme de, bazı ihalelerde ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer alan bazı düzenlemelerin net ve anlaşılabilir olmadığı, kriterlerin açık bir şekilde belirlenmediği görülmüştür.

Örneğin 2019/90927 İhale Kayıt Numaralı 2019 Yılı Sıcak Karışım Asfalt Aşınma Tabakası Alımı, Yapımı, Onarımı, Asfalt Freze Kazıma ve Nakliyesi Yapılması İşi’ne ait Teknik Şartname’de;

“Plent arızalarında onarım süresi iki günü geçmeyecek; geçtiği takdirde idare isterse gecikilen her gün için günlük gecikme cezası olarak onbinde (0,003) uygulanacaktır.”

“İşin başında sorumlu teknik personellerin ve şantiye şefi ile diğer personellerin bulundurulması zorunludur. Bulundurulmaması halinde İdare isterse beşbin (5.000,00) TL. oranında ceza kesebilir.”

“İşin başında sorumlu teknik personellerin ve şantiye şefi ile diğer personellerin bulundurulması zorunludur. Bulundurulmaması hallerinde İdare isterse onbindeüç (0,0003) oranında ceza kesebilir.”

hükümleri bulunmaktadır. Yapılan bu düzenlemeler nedeni ile ihale dokümanı satın alan bir istekli olabilecek kişinin yukarıda yer verilen hükümlere aykırılık durumunda bir cezai işlem ile karşılaşıp karşılaşmayacağını tam olarak bilmesi olanaklı değildir. Zira İdare aykırılık durumunda isterse cezai işlem uygulayacaktır. Bu haliyle yukarıda yer verilen hükümlerin ihale öncesi tereddütlere yol açması ve sözleşme aşamasında farklı uygulamalara sebebiyet vermesi muhtemeldir.

Yine aynı Şartname’de;

“En az on (10) Adet Damperli Kamyon (20 Tonluk minimum) İdare isterse daha fazla kamyon talep edebilir. Yüklenici talep edilen kamyonu karşılamak zorundadır.”

düzenlemesi bulunmaktadır.

Bu düzenlemeyle de işin gerektiği gibi yürütülebilmesi için yüklenici tarafından asgari 10 adet kamyon bulundurulması öngörülmüş, gerekli durumlarda daha fazla kamyon talep edebileceği ifade edilmiştir. Ancak “daha fazla kamyon” ibaresi ile söz konusu hüküm belirsiz hale gelmiştir. Her ne kadar yüklenicinin sözleşme hukuku çerçevesinde söz konusu hükmü kabul ederek işe başlayacağı düşünülse bile, istekli olabileceklerin tekliflerini hazırlarken belirsizlik içeren bu düzenleme karşısında sağlıklı teklif oluşturabilmeleri mümkün değildir.

Yine 2019/429468 ihale kayıt numaralı 427 Gün (14 Ay) Süre İle Yakıt Hariç, Katı Atık Toplama Ve Nakli İşine Ait Araç Ve İş Makineleri Kiralama İşi’ne ait Teknik Şartname’nin ceza ile ilgili düzenlemeler yapan 7’nci maddesinde;

“Araçların işe başlama tarihinden önce teslim edilmemesi ya da eksik teslim edilmesi durumunda; eksik olan her araç için günlük, toplam sözleşme bedelinin %0,01 (onbindebir)‘i oranında cezai işlem uygulanacaktır.

İdareye teslim edilen araçlar İdare tarafından teknik şartnamede belirtilen özelliklere haiz olmadığı durumda. Toplam sözleşme bedelinin %0,01 (onbindebir)‘i oranında cezai işlem uygulanacaktır.”

denilmektedir.

Yukarıda yer verilen düzenlemeye göre, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından teslim edilecek araçların eksik teslim edilmesi durumunda yükleniciye ceza uygulaması getirilmiş, bu cezaların her bir araç için ayrı ayrı uygulanması öngörülmüştür. Ayrıca yüklenici tarafından teslim edilen araçların idare tarafından Teknik Şartname’de belirtilen özellikleri taşımaması durumunda da ceza verilmesi esasa bağlanmıştır. Ancak, teslim edilen araçların teknik şartname de belirtilen özellikleri taşımaması durumunda uygulanacak cezanın araç başına olup olmadığına ilişkin bir belirleme yapılmamıştır.

Nitekim Kamu İhale Kurulu tarafından söz konusu ihale, cezaya ilişkin düzenlemelerin belirsiz ve tereddüt doğurucu ve sözleşmenin uygulanması sırasında farklı uygulamalara sebebiyet verebilecek nitelikte olması nedeni ile iptal edilmiştir.

Bu örnekler diğer ihalelerde yer alan düzenlemelerle çoğaltılabilir.

Kamu idaresi bulguda yer alan hususlara katılmakla birlikte, teknik şartnamede cezaya ilişkin düzenlemelerde ceza oranının yazıyla doğru yazıldığını, ancak rakamların sehven yanlış yazıldığını belirtmiştir. Ancak yukarıda da ifade edildiği üzere, ceza oranlarına ilişkin düzenlemeler değil söz konusu düzenlemelerin belirsizlik içermesi bulgu konusu edilmiştir.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun ile belirlenen temel ilkeler gereğince, ihale dokümanlarında yapılan düzenlemelerde net ve anlaşılır olmayan, belirsizlik içeren ifadelere yer verilmemesi gerekmektedir. Şartname - eki dökümanlar işin bütünüyle ve istenilen nitelikte/ kalitede yapılmasını güvence altına alacak şekilde tereddüt doğurmayacak kesinlikte hazırlanmalıdır. Zira ihtiyacın temininde, uygun teklifler alınması için belirlenen kriterlerin açık ve net olması önem arz etmektedir. Uygulamalarda açıklanan hususlardaki eksikliklerin giderilmesi için gerekli önlemler alınmalıdır.