Karar Künyesi
Şirketin İstanbul’un muhtelif yerlerinde bulunan 14 adet hizmet binası içerisinde toplam 23 adet çay ocağının işletilmesi işi 4734 sayılı Kanun hükümlerine göre ihale edilmesine rağmen bu hususta mevzuata aykırılık teşkil edecek hususların bulunduğu görülmüştür.
Muhteviyatı İtibariyle Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı Yapılması
Çay ocağı işletilmesi işi, ana unsurları itibariyle personel çalıştırılması sonucunu doğuran ve ana maliyet kalemi personel istihdamı olmasına rağmen, içine mal temini olan
malzemeler ile kutulanmış soğuk içecekler katılmak suretiyle söz konusu hizmet alımının gerçekleştirildiği görülmüştür.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun Temel İlkeleri başlıklı 5’inci maddesinde; aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece mal alımı, hizmet alımı ve yapım işlerinin bir arada ihale edilemeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Mezkur Kanun’un 62’nci maddesi birinci fıkrasının (e) bendinde;
“1) 5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri (MİT Müsteşarlığı hariç) ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı listede yer alan idarelerin merkez ve taşra teşkilatları, il özel idareleri, belediyeler ile bağlı kuruluşları ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birlikleri, birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası il özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşlarına ait şirketler; merkezi yönetim, sosyal güvenlik kurumu, fon, kefalet sandığı, yatırım izleme ve koordinasyon başkanlığı, gençlik hizmetleri ve spor il müdürlüğü, mahalli idare ve şirket bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden, anılan liste kapsamındaki diğer idareler için ise kendi bütçelerinden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alım yapamaz ve buna imkân sağlayan diğer mevzuat hükümleri uygulanmaz.
Bu bendin uygulanmasında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; bu Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımlarını ifade eder. Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı park ve bahçe bakım ve onarımı ile çöp toplama, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilir. Hizmet alım sözleşmesi kapsamında niteliği birbirinden farklı hizmet türlerinin bulunması halinde personel çalıştırılmasına dayalı olup olmama yönünden yapılacak değerlendirme her hizmet türü için ayrı ayrı yapılır. Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmez.
Kurum, hizmet alımının personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığı ya da niteliği itibarıyla bu sonucu doğurup doğurmadığı hususunda (2) numaralı alt bentte sayılan kriterleri ayrı ayrı ya da birlikte dikkate almak suretiyle usul ve esaslar belirlemeye yetkilidir.” denilmektedir.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.1.1’inci maddesinde;
“Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden hizmet alımlarını ifade eder.”
78.1.3’üncü maddesinde ise;
“Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan ve niteliği gereği süreklilik arz eden park bahçe bakım ve onarım işi, çöp toplama, cadde, sokak, meydan vb. temizlik işleri, bu işlerin karakteristik edimlerini içeren veya alt hizmetleri niteliğinde olan refüj ve yeşil alanların bakım ve onarımı, ot temizliği, çim biçimi, toprak işleme, arazi hazırlığı, fidan üretimi, dikimi ve bakımı ile ağaç budama, sulama ve bakımı, sürücülü araç/iş makinesi kiralama vb. işler ile Kurum tarafından belirlenecek diğer işler, 78.1.1 inci maddede yer alan diğer koşullara bakılmaksızın personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak kabul edilir.”
Hükümleri yer almaktadır.
Mezkûr mevzuat hükümlerinde; 62’nci madde kapsamındaki diğer idareler ile birlikte belediye şirketlerinin de personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alım yapamayacağı, asli unsuru personel çalıştırılması olan hizmet alımları içerisine mal alımını da dahil ederek belirlenen birtakım işlerin ihale edilemeyeceği, yine Kamu İhale Kurumu tarafından belirlenecek personel istihdamı olarak belirlenen diğer işlerin, mal veya yapım işleri ile birleştirilerek bu niteliğinin ortadan kaldırılamayacağı ifade edilmektedir.
Şirket, İstanbul’un muhtelif yerlerinde bulunan ve niteliği itibariyle personel çalıştırılmasına dayanan 14 adet hizmet binası içerisinde toplam 23 adet çay ocağının işletilmesi işini 2018/676818 İKN numaralı “33 Ay Süreli Çay Ocakları İşletilmesi” hizmet alımı olarak 4734 sayılı Kanun’a göre ihale etmiş ve ihaleyi kazanan hizmet sunucusu ile sözleşme
imzalamıştır. Söz konusu İş’in ihale dökümanları içerisinde çay ocaklarında 24’ü ocakçı, 48’i garson olmak üzere toplam 72 personelin çalışma saatlerinin tamamını Şirketin ilgili lokasyonlarında geçirecekleri belirtilmiştir. İş’in içerisine mal alımı niteliğinde olan sıcak ve soğuk içecek alımlarının da konulması suretiyle asgari işçilik maliyetinin yaklaşık maliyetin
%70’in altında kalması (%42,75’) sağlanmış ve söz konusu hizmetin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı olmadığı gibi hatalı bir değerlendirme yapılmıştır. Aslında olan, çay ocaklarında çalışacak personelin mezkur ihale ile temin edilmesi işidir. Zira hizmet alımı ile malzeme alımı aralarında doğal bir bağlantı olmadığı takdirde bir arada ihale edilemezler. Çay ocaklarının işletilmesinde, sıcak ve soğuk içecekler ile doğal bir bağlantı mevcut olmakla birlikte, bunların ayrı olarak temin edilmesi de olağan bir durumdur. Kanun’un yasaklayıcı hükümlerinden kurtulmak amacıyla, Kanun’da yer alan bazı kolaylıkların ileri sürülmesi mümkün olamayacağı gibi, Kanun’da yer alan düzenlemeler de yasaklamalardan kurtulma gerekçesi olarak yorumlanamaz. Tebliğ’de de açıkça ifade edildiği üzere, örneğin, temizlik hizmeti alımı işi, personel çalıştırmasına dayalı hizmet olarak kabul edilmiş olup içerisine bu iş kapsamında gereken temizlik malzemelerinin dahil edilmesi ile asgari işçilik maliyetinin yaklaşık maliyetin %70’in altında kalması sonucunu doğurması bu işin personel çalıştırılmasına dayalı bir iş olmaktan çıkarmayacaktır. Öte yandan Çay ocaklarının işletilmesi işi, eğer bedel ödenecek bir iş olarak değil de, gelir elde edilecek bir iş olarak düzenlenirse, idarece herhangi bir bedel ödenmesini gerektirmediğinden, 4734 sayılı Kanun kapsamında da olmayacağından yasaklamalara da tabi olmayacaktır.
Yukarıda yer alan denetim tespiti üzerine, Şirket tarafından; söz konusu ihalenin, Yönetim Kurulunun 26.12.2018 tarihli ve 2018/239 sayılı Kararı ile bu Karara dayanak İdari İşler Müdürlüğünün 23.11.2018 tarihli piyasa araştırma raporu doğrultusunda ve Kamu İhale Genel Tebliği'ne uygun olarak EKAP üzerinden ilan edilerek gerçekleştirildiği belirtilmiştir.
Ancak, söz konusu ihalenin EKAP üzerinden ilan edilerek gerçekleştirilmesi işin muhteviyatının personel çalıştırmasına dayalı olduğu tespitini geçersiz kılmamakta, sadece sisteme girilen verilerin belirlenen şekil şartlarını karşıladığını göstermektedir. Bu durum, ihalenin muhteviyatı itibariyle personel çalıştırmasına dayalı bir hizmet alımı olduğu gerçeğini değiştirmemektedir.
Bu itibarla, Şirket tarafından hizmet alım işi olarak ihale edilen “33 Ay Süreyle Çay Ocaklarının İşletilmesi İşi”, kapsamına sıcak ve soğuk içecek alımlarının da dahil edilerek
personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olduğu halde bu ana unsurun gizlendiği, bu suretle ilgili mevzuat hükümlerine aykırı davranıldığı değerlendirilmektedir.
Soğuk ve Sıcak İçecek Tüketim Miktarlarının Hangi Personelce Ne Kadar Olacağının Belirlemesinin Genel Müdür Kararı ile Yapılması
Şirket yönetim kurulunun 19.06.2017 tarih ve 2017/110 sayılı kararı gereğince 31.07.2017 tarihinde yürürlüğe giren İnsan Kaynakları Yönetmeliği ile çalışanlarına sağlanacak mali ve sosyal hakların neler olacağını düzenlemiş ve ilgili Yönetmelik’in ekinde “Mali Haklar ve Tahsisler” tablosuna yer verilmiştir. Buna göre, personele sıcak ya da soğuk içeceğin ücretsiz verileceğine ilişkin bir hüküm yer almamıştır.
Diğer taraftan, 6102 sayılı Kanun’da anonim şirketlerin idare ve temsil edilmesinde yetkili organın yönetim kurulu olduğu ifade edilmiştir. Yönetim kurulu bu anlamda anonim şirketin idare edilmesinin asli unsuru olup belirli konularda yetkili kıldığı genel müdüre şirketin idaresinde belirli yetkileri verebilmektedir. Ancak, İGDAŞ’ta personele bu anlamda hak tanınması adına Genel Müdüre verilen bir yetki bulunmamaktadır.
Ancak, Şirketin söz konusu ihale için yönetim kurulu kararı aldığı görülmekle birlikte, temin edilecek sıcak ve soğuk içecek miktarlarının (markaların) personele ne şekilde dağıtılacağına ilişkin bir karar alınmadığı, ilgili markaların personele dağıtımı konusunda İdari İşler Müdürlüğünün hazırlamış olduğu makam ve birim bazlı marka dağıtım listesinin Genel Müdür onayı alınmak suretiyle belirleme yapıldığı tespit edilmiştir.
Yukarıda yer alan denetim tespiti üzerine, Şirket tarafından; ilgili Yönetim Kurulu Kararı ile söz konusu “Çay Ocakları Hizmeti Alınması İşi” nin açık ihale ile yapılmasına ve ihaleye konu diğer iş ve işlemlerin yürütülmesinde Genel Müdürlük Makamının görevlendirilmesine karar verildiği, buna istinaden 15.01.2019 tarih ve 29339913-ORT-070-
E.27 sayılı, “Çay Marka Tahsisatı” konulu Genel Müdür Makamının yazılı oluru ile makam ve birim bazında marka tahsisatının yapıldığı belirtilmiştir.
Ancak, Şirket tarafından ifade edilen ilgili Yönetim Kurulu Kararında, söz konusu işin ihalesi ve ihale ile ilgili diğer iş ve işlemlerde Genel Müdürlük makamı görevlendirilmiş olup ihale kapsamında temin edilecek içecek markalarının personele ne şekilde dağıtılacağına ilişkin bir görevlendirme yapılmamıştır. Zira, söz konusu ihale ile ilgili iş ve işlemlerine ilişkin görevlendirme, hizmet sunucusu ile Şirket arasında sözleşme imzalanması sonrasında sona ermiştir.
Netice olarak, personele içecek markalarının temini bir hak teşkil edeceğinden bunun belirlenmesi ve karara bağlanması için Şirketin asli karar organı olan yönetim kurulu tarafından karar alınması gerekmektedir.