Belediye mülkiyetindeki toptancı hal kompleksinde bulunan işyerleri ile çeşitli mevkilerde bulunan dükkânlardan oluşan 27 adet taşınmazın, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 51/g maddesine göre, pazarlık usulü ile kiraya verildiği görülmüştür.

2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun “Kapsam” başlıklı 1’inci maddesinde; Genel bütçeye dâhil dairelerle katma bütçeli idarelerin, özel idare ve belediyelerin alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işlerinin bu Kanun'da yazılı hükümlere göre yürütüleceği,

36’ncı maddesinde ise, bu Kanun'un 1' inci maddesinde yazılı işlere ilişkin ihalelerde, tekliflerin gizli olarak verilmesini sağlayan kapalı teklif usulünün esas olduğu, Ancak 44’üncü maddede gösterilen işlerin belli istekliler arasında kapalı teklif usulüyle, 45’inci maddede gösterilen işlerin açık teklif usulüyle, 51’inci maddede sayılan işlerin pazarlık, 52’nci maddede gösterilen işlerin de yarışma usulüyle, yaptırılabileceği hüküm altına alınmıştır.

Kanun'un “Pazarlık usulüyle yapılacak işler” başlıklı bahsi geçen 51’inci maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinde hangi işlerin bu kapsamda ihale edilebileceği şu şekilde belirlenmiştir; “g) Kullanışlarının özelliği, idarelere yararlı olması veya ivediliği nedeniyle kapalı veya açık teklif yöntemleriyle ihalesi uygun görülmeyen, Devletin özel mülkiyetindeki taşınır ve taşınmaz malların kiralanması, trampası ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ile Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiralanması ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi,”

Madde hükmünde belirtildiği üzere taşınmazların kiralanması hususunda bu fıkra kapsamında pazarlık usulünün uygulanabilmesi için şu iki şartın birlikte mevcudiyeti gerekmektedir:

1. Taşınmazın, Devletin özel mülkiyetindeki veya Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki taşınmazlardan olması,

   
   

2. İşin özelliği, idareye yararlı olması veya ivediliği gereği kapalı ya da açık teklif yöntemlerinin kullanılamıyor olması.

Dolayısıyla 51/g yöntemine göre pazarlık usulünün; Devlete ait taşınmazlar kavramının karşılığı olan, genel bütçeli kuruluşlara ait taşınmazlar yani tapuda Hazine adına kayıtlı taşınmazlar dışında uygulanması mümkün olmadığı anlaşılmaktadır.

Nitekim bu durum Belediyeye ait bir taşınmaza (Hazine taşınmazı olmayan) yönelik olarak Antalya 2’nci İdare Mahkemesi'nce verilen 31.10.2006 tarih ve 2006/1861 sayılı Kararı onayan Danıştay 13’üncü Dairesi'nin vermiş olduğu 21.10.2008 tarih ve 2008/6874 sayılı Kararda da şu şekilde açıkça ifade edilmiştir:

“Mülkiyeti belediyelere ait taşınmazların "Devletin özel mülkü" ve "Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yer”lerden (kayalar, tepeler, dağlar, kaynaklar, sahipsiz şeyler, akarsular, kıyılar vb.) olmadığının tartışmasız olduğu, bu nedenle belediyelere ait taşınmazların 2886 sayılı Yasa'nın 51. maddesinin (g) bendi kapsamında kiralanması, trampası ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi yoluyla devrinin olanaklı olmadığı … na oy çokluğuyla karar verildi.”

Yukarıda ayrıntılı olarak açıklanan gerekçelerle, Belediyenin mülkiyetlerinde bulunan taşınmazların kiralama işlemlerinin, 2886 sayılı Kanun'un 51/g bendine göre ihale edilmesi mümkün olmayıp mevzuata aykırı bir işlem tesis edildiği değerlendirilmektedir.

Kamu idaresi cevabında; "Antalya Büyükşehir Belediyesi mülkiyetindeki toptancı hal alanında bulunan işyerleri ile çeşitli mevkilerde bulunan dükkanlarda 27 adedinin 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 51 inci maddesinin (g) bendine göre pazarlık usulü ile kiraya verildiğinin tespit edildiği belirtilerek bu taşınmazların anılan madde hükmüne göre kiraya verilmesinin mevzuat gereği mümkün olmadığı belirtilerek tenkit konusu yapılmıştır.

2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun Pazarlık usulüyle yapılacak işler başlıklı 51 inci maddesinin (g) bendi; “g) Kullanışlarının özelliği, idarelere yararlı olması veya ivediliği nedeniyle kapalı veya açık teklif yöntemleriyle ihalesi uygun görülmeyen, Devletin özel mülkiyetindeki taşınır ve taşınmaz malların kiralanması, trampası ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ile Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiralanması ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi,” Şeklindedir.

1983 yılında yayımlanarak yürürlüğe giren 2886 sayılı kanunun 51/g madde metni sadece lafzı ile değerlendirildiğinde hazine dışında hiçbir kamu kurum ve kuruluşunun bu maddeye istinaden işlem tesis edemeyeceği gibi bir anlam çıkmaktadır. Hâlbuki 5393 sayılı Belediye Kanunu’nda yapılan düzenleme ve değişikliklerle 51/g maddesi hükümlerinin belediye taşınmazları hakkında da uygulanabilmesine imkân sağlandığı düşünülmektedir. Çünkü Belediye Kanunu’nun “Belediyenin yetkileri ve imtiyazları” başlıklı 15inci maddesinde Belediye mallarına karşı suç işleyenlerin Devlet malına karşı suç işlemiş sayılacağı ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 75 inci maddesi hükümlerinin belediye taşınmazları hakkında da uygulanacağı ifade edilmektedir.

Bu durumun sonucu olarak belediyelere ait taşınmazlarında devlet malı statüsüne alındığı görülmektedir. Devlet malı sayılan belediye taşınmazları ile ilgili ihalelerde 2886 sayılı kanunun 51/g maddesinde belirtilen koşulların varlığı halinde bu madde kapsamında pazarlık usulü ile ihale edilmesi mümkün görünmektedir.

Ayrıca, mahalli idarelerin yani belediyelerin 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun Tanımlar başlıklı 3’üncü maddesinde belirtildiği üzere genel bütçeli kuruluşlarla birlikte genel yönetim kapsamındaki kamu idareleri arasında aynı kategoride gösterilmesi de bu görüşümüzü desteklemektedir.

Belediyeler 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu kapsamında yer almakta olup, pazarlık usulü de ihale usulleri arasında sayılmakta olup bu usulün kullanılmasında, Kanun kapsamındaki idareler yönünden bir ayrım yapılmadığı, bunun yerine Kanun kapsamındaki işleri esas alan bir ayrımın tercih edildiği sonucuna varılmaktadır.

Öte yandan, 2886 sayılı Kanunun 51 inci maddesinin (g) bendi bir bütün olarak irdelendiğinde anılan bentte yer alan "... idarelere ..." ibaresi ile bu kanun kapsamına dâhil tüm idarelerin kastedildiği, ancak, Kanun kapsamındaki idarelerin anılan bentte sayılan işlerin ihalesinde pazarlık usulünü kullanabilmelerinin; taşınır veya taşınmaz malların kullanışlarının özelliği, idarelere yararlı olması veya ivediliği nedeniyle kapalı veya açık teklif yöntemleriyle ihalesinin uygun görülmemesi ölçütlerinden birinin varlığı şartına bağlandığı, Devletin özel mülkiyetindeki veya Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiralanması, trampası ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi söz konusu ise bu koşulların aranmayacağı kuşkusuz olduğu görülmektedir.

Ayrıca diğer önemli bir husus ise Antalya Büyükşehir Belediye Meclisinin 09.09.2016 tarih ve 983 sayılı kararıile Sayıştay Başkanlığına gönderilmesine karar verilen ve 02.11.2016 tarih 1519/3 karar sayılı kararı ile Sayıştay Başkanlığı’nın da uygun görüşü alınarak, Antalya Büyükşehir Belediye Meclisinin 09.01.2017 tarih 5 sayılı kararı ile onaylanarakyürürlüğe konulan Antalya Büyükşehir Belediye Taşınmazlarının İdaresi Hakkında Yönetmelik hükümlerin de Antalya Büyükşehir Belediyesi mülkiyetindeki taşınmazların kiraya verilmesinde ihalelerde pazarlık usulünün uygulanabilmesi yönelik düzenlemeler bulunmasıdır.

Bahse konu yönetmeliğin İhale usulleri başlıklı 64’üncü maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkrasının (g) bendi ;“(3) Kullanışlarının özelliği veya İdareye yararlı olması nedeniyle kapalı veya açık teklif usulleriyle ihalesi uygun görülmeyen Belediye Taşınmazları, Kanunun 51’inci maddesinin (g) bendine, İdarenin paylı veya elbirliği mülkiyetinde olan taşınmazlardaki payları

(f) bendine göre pazarlıkla kiraya verilebilir. (4) Taşınmazların kiraya verilmesi işlemlerinde; kullanışlarının özelliği veya İdareye yararlı olması hususlarının bulunup bulunmadığı belediye başkanlığınca belirlenir. Ancak, aşağıda belirtilen durumlarda bu özelliklerin varlığı kabul edilir ve Kanunun 51’inci maddesinin (g) bendine göre pazarlıkla kiraya verilebilir. g) Sözleşmeden doğan yükümlülüklerini yerine getiren eski kiracısı tarafından kiralanması talep edilen Belediye taşınmazlarının kiraya verilmesi,” Şeklindedir.

Antalya Büyükşehir Belediyesi Taşınmazlarının İdaresi Hakkında Yönetmelik

kullanışlarının özelliği veya idareye yararlı olması hususlarının idarece belirlendiği durumlarda belediye taşınmazlarının pazarlık usulü ihale ile (51/g) kiraya verilebilmesine olanak sağlamaktadır. Bu husustaki takdir yetkisi idareye verilmiştir.

Tüm bu açıklamalarımız sonrasında toptancı halinde yer alan bir kısım belediye taşınmazının idarenin takdir yetkisi kapsamında verilen karar üzerine pazarlık usulü ile kiraya verilmesinin önünde hukuki bir engel bulunmadığı düşünülmektedir."

ifadesi yer almaktadır.

Sonuç olarak, Kamu İdaresi cevabında özetle toptancı halinde yer alan bir kısım belediye taşınmazının idarenin takdir yetkisi kapsamında verilen karar üzerine pazarlık usulü ile kiraya verilmesinin önünde hukuki bir engel bulunmadığı gerekçesiyle yapılan işlemlerin mevzuata uygun olduğunu belirtmiş ise de dayanak olarak gösterilen mevzuat hükümlerinin tamamı belediye tarafından yanlış değerlendirilmektedir.51/g maddesine göre pazarlık usulünün uygulanabilmesi için taşınmazın, Devletin özel mülkiyetindeki veya Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki taşınmazlardan olması ve işin özelliği, idareye yararlı olması veya ivediliği gereği kapalı ya da açık teklif yöntemlerinin kullanılamıyor olması şartılarının birlikte mevcudiyeti gerekmektedir. Belediyenin kiraladığı taşınmazlar ise bu iki şartı birlikte taşımamaktadır. Dolayısıyla 51/g yöntemine göre pazarlık usulünün; Devlete ait taşınmazlar kavramının karşılığı olan, genel bütçeli kuruluşlara ait taşınmazlar yani tapuda Hazine adına kayıtlı taşınmazlar dışında uygulanması mümkün olmadığı için belediyenin kanuna aykırı olarak işlem tesis etmemesi gerekmektedir.