Karar Künyesi
Belediyenin gerçekleştirdiği 29.03.2018 tarihli konyaaltı sahil projesi kapsamında yer alan ticari ünite ve tesislerin işletilmesi işi ihalesinin idari şartnamesinde rekabeti engelleyici hususlara yer verildiği görülmüştür.
İhalenin idari şartnamesinin “ihaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlilik kriterleri” başlıklı 8’nci maddesine göre; ihaleye son on yıl içinde, kültür ve turizm bakanlığından belgeli, toplamda en az 1500 yataklı, beş yıldızlı otel veyahut 1.sınıf tatil köyü işletmeciliği ve bunun yanı sıra yine son on yıl içinde 1618 sayılı yasa kapsamında A grubu seyahat acentası işletmeciliği yapmış olanlar teklif verebilirler. Yeterlilik için bu iki koşulun birlikte sağlanması gereklidir. Bu madde kapsamında toplam yatak kapasitesinin hesabında;
aynı özel veya tüzel kişilerin çoğunluk hissesine sahip olduğu birden fazla şirket veya işletmelerin toplam yatak kapasitelerinin yeterlik sayısına ulaşması veyahut aynı holding veya grup şirketlerine bağlı tesisler ile zincir otellerin yatak kapasitesinin toplamının yeterlilik sayısını sağlamaları yeterli kabul edilecektir. İhaleye iş ortaklığı olarak teklif verilmesi halinde ortakların en az birisinin anılan yeterlilik kriterini tek başına sağlaması ve iş ortaklığının yarısından fazla hissesine sahip olması zorunludur.” hükmüne yer verilmiştir.
Yapılan inceleme sonucunda bu hükmün işin icrası için nasıl bir kamu yararı sağlayacağına dair bir fikre ulaşılamamıştır. Nitekim Konyaaltı sahil kıyı düzenlenmesi yapım ve işletilmesi işinin 17.11.2016 ve 19.01.2017 tarihlerinde yap-işlet-devret modeli ile iki kez ihale edildiği her iki ihalenin idari şartnamesinde bu hükme yer verilmediği, ekonomik konjonktür ve ihale maliyetinin yüksek olması nedeniyle katılımcı olmadığından ihalelerin gerçekleşmediği görülmüştür. İptal edilen iki ihalede bu yeterlilik kriterine ihtiyaç duyulmazken son yapılan ihalede neden bu tür bir kritere ihtiyaç duyulduğu anlaşılamamıştır.
Antalya İl Kültür ve Turizm Müdürlüğü ile yapılan resmi yazışma sonucu son on yılda her iki kriteri de sağlayan firma sayısının Antalya ve Türkiye genelinde kaç tane olduğu sorulmuştur. Verilen cevapta Türkiye genelinde 12 firma olduğu bildirilmiştir. İsimleri bildirilen şirketler büyük ölçekli işletmeler ve holdinglerden oluşmaktadır. Belediyenin bu şartı getirme nedeninin ihaleye ancak büyük ve kurumsal şirketlerin girebilmesini sağlamak, küçük- orta ölçekli daha önce turizm işiyle iştigal bir hizmet yürütmeyen şirket veya esnafın girmesini sağlamak istemediği açık ve net olarak anlaşılmaktadır.
İhale için 6 adet firma şartname almış ancak ihaleye 2 adet şirket, iş ortaklığı şeklinde katılmışlardır. Bu şirketlerden bir tanesi şartnamede yer alan yeterlilik kriterinin rekabeti engelleyici husus olduğuna ve yumuşatılması gerektiğine dair belediyeye yazılı olarak başvurmuş ancak kendisine cevap verilmemiştir. Yapılan araştırma sonucu şartname alan şirketlerden 5 tanesinin her iki şartı da sağlayabilen şirket olmadığı sadece 1 şirketin iki şartı da sağladığı anlaşılmıştır. Yapılan ihaleye sadece iş ortaklığı şeklinde iki şirket (sonradan birleşerek tek şirket kurmuşlardır) katılmış olup 8.500.000,00 TL bedel ile ihaleyi almışlardır. İhaleyi alan şirket ise ticari üniteleri teslim aldıktan sonra alt kiracılara vermek suretiyle işletmeye başlamıştır. Alt kiracılarla yapılan kira sözleşmeleri incelendiğinde alt kiracıların ihalede istenilen yeterlilik kriterini sağlamaktan uzak olan, küçük-orta ölçekli daha önce turizm işiyle iştigal bir hizmet yürütmeyen şirket veya esnaftan oluştuğu görülmüştür. Şartnamede yer alan bu kriter ticari ünitelerin büyük ve kurumsal bir firma tarafından bizzat işletilmesini
sağlamayı amaçlıyorsa mevcut durumda neden kiracı şirket tarafından küçük-orta ölçekli şirket ve esnafa kiralandığı sorusu yanıtsız kalmaktadır.
Ayrıca Konyaaltı sahilinde bulunan ve yarım pansiyon veya her şey dâhil sistemde hizmet veren büyük veya küçük otellerin sahili kullanma zorunluluğu bulunduğu, şartnamede yer alan yeterlilik kriterini sağlayamadıkları ve belediye ile aralarında sahil kullanımının sorun olduğu şezlong ve şemsiye alanlarını kiracı şirketten kiralamak zorunda bırakılmaları ile karşı karşıya kaldıkları dosyada yer alan yazışmalardan anlaşılmaktadır.
Bütün bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde ve 2886 sayılı Kanun’un “İlkeler” başlıklı 2’nci maddesinde; “Bu Kanun’un yürütülmesinde, ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve ihalede açıklık ve rekabetin sağlanması esastır.” hükmü yer almasından dolayı ihale şartnamesine yer alan yeterlilik kriterinin katılımı engelleyici hüküm niteliğinde olduğu ve rekabetin sağlanması ilkesi ile örtüşmediği gibi açıklığın sağlanmamasına da sebebiyet vererek belediye gelirinin olduğundan düşük gerçekleşmesine neden olabileceği sonucuna ulaşılmıştır.
Kamu idaresi cevabında; "Bulguda; Büyükşehir Belediyesi tarafından 29.03.2018 tarihinde gerçekleştirilen ihalenin idari şartnamesinin 8’inci maddesinde yer alan ihaleye son on yıl içinde, kültür ve turizm bakanlığından belgeli, toplamda en az 1500 yataklı, beş yıldızlı otel veyahut 1.sınıf tatil köyü işletmeciliği ve bunun yanı sıra yine son on yıl içinde 1618 sayılı yasa kapsamında A grubu seyahat acentesi işletmeciliği yapmış olanlar teklif verebilirler. Yeterlilik için bu iki koşulun birlikte sağlanması gereklidir koşulunun rekabeti engelleyen bir unsur olarak değerlendirildiği, bahse konu hükmün işin icrası için nasıl bir kamu yararı sağlayacağına dair bir fikre ulaşılamadığı, öncesinde iki kez yap-işlet-devret modeli ile yapılan ihalelerin dokümanında bu yeterlik kriterine ihtiyaç duyulmamışken neden sonrasında bu kritere ihtiyaç duyulduğunun anlaşılamadığı, Antalya İl Kültür ve Turizm Müdürlüğü ile yapılan yazışma sonucunda Türkiye genelinde söz konusu kriteri sağlayan 12 firma olduğunun belirlendiği, İsimleri bildirilen şirketlerin büyük ölçekli işletmeler ve holdinglerden oluştuğu, bu şartın getirilme nedeninin ihaleye ancak büyük ve kurumsal şirketlerin girebilmesini sağlamak, küçük-orta ölçekli daha önce turizm işiyle ilgili bir hizmet yürütmeyen şirket veya esnafın girmesini sağlamak istemediğinin açık ve net olarak anlaşıldığı,
İhale dokümanı satın alan şirketlerden birinin şartnamede yer alan yeterlilik kriterinin rekabeti engelleyici husus olduğuna ve yumuşatılması gerektiğine dair belediyeye yazılı olarak başvurusuna cevap verilmediği, İhaleyi alan şirketin ticari üniteleri teslim aldıktan sonra alt
kiracılara vermek suretiyle işletmeye başladığı ancak alt kiracıların ihalede istenilen yeterlilik kriterini sağlamaktan uzak olan, küçük-orta ölçekli daha önce turizm işiyle iştigal bir hizmet yürütmeyen şirket veya esnaftan oluştuğunun görüldüğü, şartnamede yer alan bu kriterin ticari ünitelerin büyük ve kurumsal bir firma tarafından bizzat işletilmesini sağlamayı amaçlıyorsa mevcut durumda neden kiracı şirket tarafından küçük-orta ölçekli şirket ve esnafa kiralandığı sorusunun yanıtsız kaldığı,
Konyaaltı sahilinde bulunan ve yarım pansiyon veya her şey dâhil sistemde hizmet veren büyük veya küçük otellerin sahili kullanma zorunluluğu bulunduğu, şartnamede yer alan yeterlilik kriterini sağlayamadıkları ve belediye ile aralarında sahil kullanımının sorun olduğu şezlong ve şemsiye alanlarını kiracı şirketten kiralamak zorunda bırakılmaları ile karşı karşıya kaldıklarının anlaşıldığı,
İhale şartnamesinde yer alan yeterlilik kriterinin katılımı engelleyici hüküm niteliğinde olduğu ve rekabetin sağlanması ilkesi ile örtüşmediği gibi açıklığın sağlanmamasına da sebebiyet vererek belediye gelirinin olduğundan düşük gerçekleşmesine neden olabileceği sonucuna ulaşıldığı belirtilmektedir.
İhalelerde rekabet koşullarının sağlanıp sağlanamadığı hususu çoğu kişiler tarafından katılım sayısı ile değerlendirilmektedir. İhalede geçerli tek teklif bulunması hali rekabetin sağlanmadığının karinesi olarak görülmekte birden fazla teklif sunulması halinde rekabetin sağlandığı düşünülmektedir.
İhalelerde rekabeti sadece ihaleye katılan ya da ihaledeki geçerli teklif sayısı ile sınırlı tutmak yanlıştır. Bazı ihalelere çok sayıda istekli iştirak edebilecekken bazı ihalelere ise gerçekleştirilmesi düşünülen projenin büyüklüğü nedeniyle çok az sayıda istekli katılabilir. Kaldı ki idarelerin rekabetin sadece istekli sayısı ile sınırlandırılmasının önüne geçmek amacıyla isteklilerin bir kısmı ihalelere ikinci teklif sunacak kişilerin katılımını sağladığı da bilinmektedir. Bu durum aslında doğrudan suç olmakla birlikte asla rekabetin gerçek anlamda sağlandığını da göstermeyecektir.
Öncesinde iki kez yapılan yap-işlet-devret ihalesinde son ihalede istenen yeterlik koşulunun yer almamasına yönelik de söylenebilecekler şunlardır;
Önceki ihalelerde sadece Konyaaltı sahil projesinde yer alan ünite ve tesisler değil ayrıca Büyükşehir Belediyesi mülkiyetinde bulunan Arapsuyu Mahallesi 12767 ada
10 parsel numaralı 254.083,53 m2 yüzölçümlü taşınmazın 133.899,31 m2’si üzerinde de yapı ve tesis inşa edilmesi öngörülmüştür,
Bu ihalelerde baskın olan husus yapım işi olup işletme kısmı ikinci plandadır,
Bulguya konu ihalede ise tamamlama inşaatı ile özellikle işletme esaslıdır,
Tüm bu hususlar dikkate alındığında önceki yap-işlet-devret ihalelerinde bahse konu yeterlik koşulundan ziyade yapım işi için yeterlik koşuluna öncelik verilmiştir.
Ayrıca; içerisinde çok daha büyük yapım işi ihtiva eden bir ihale ile bulguya konu ihalenin karşılaştırması yapmak doğru bir değerlendirme olmayacaktır. Kaldı ki her ihalenin kendi koşullarında değerlendirilmesi gerektiği de açıktır.
Bulguda Antalya İl Kültür ve Turizm Müdürlüğü’nden edinilen bilgilere göre ihaleye katılabilecek konumda bulunan 12 firma bulunduğu belirtilmektedir. Tahmini bedelin büyüklüğü nedeniyle ihale ilanı;
Yerel gazetelerde iki farklı günde olmak üzere iki,
Ulusal çapta yayın yapan gazetelerde bir,
Resmî gazetede de bir, kez yayınlanmıştır.
Ayrıca kanuni gerekliliklerle yapılan duyuruların dışında TÜROFED, AKTOP gibi turizm çatı örgütlerinin bu ihaleyi üyelerine duyurması sağlanmış ve ihale Belediyemiz web sayfasında yayınlanarak halkın duyurusuna sunulmuştur. Tahmini bedelin piyasa rayicinin altında belirlendiği iddia edilen ihaleye katılabilecek 12 ayrı firmadan sadece birinin ihaleye katılmış olması Büyükşehir Belediyesinden kaynaklanan bir durum değildir.
Konyaaltı sahili gibi Antalya’nın ve Dünyanın en gözde sahilinin sadece gelir amaçlı işletilmesinin yanı sıra dünyanın her köşesinden gelen yerli ve yabancı turistlere en iyi hizmetin sunulmasının da sağlanması en önemli konudur. Bu yüzden söz konusu yeterlikler düzenlenirken Türkiye’nin en tecrübeli, ehliyet ve liyakat sahibi firmalarının hizmeti sunmasının sağlanması yönünde gerekli düzenlemeler yapılmıştır.
Konyaaltı sahilinin geçmişte sadece gelir odaklı işletilmesinin Antalya’ya ağır sonuçlara mal olduğu ve bu bölgenin emniyet kayıtlarında da suç ve uyuşturucu ve fuhuş merkezi olduğu bilinmektedir. Bu yüzden belediyenin bu ihalede amacı bir taraftan idareye gelir sağlamak olmakla birlikte diğer taraftan halkımızın bu güzide sahilden en kaliteli hizmeti en uygun şekilde almasını temin etmektir.
İhale dokümanına itiraz edilerek rekabeti engellediği iddia edilen hükmün kaldırılması talebine idarece cevap verilmediği söylenmektedir. Ancak, itirazda bulunan kişi ve/veya firmanın ihale dokümanının ve ihalenin iptali yönünde herhangi bir dava açmamış olması bu iddianın da temelsiz olduğunu göstermektedir.
İhaleyi kazanan firmanın yeterliği taşımasına karşın alt kiracılarının ihaleye katılımda aranan yeterliği taşımadıkları ifade edilmektedir. Malumları olduğu üzere sözleşmenin tarafı ihale uhdesinde kalan firmadır. Sözleşme nedeniyle tüm sorumluluk bu firmaya ait olacak alt kiracıların verdiği her türlü zarar ve ziyandan asıl kiracı olarak kendisi mesul olacaktır. Alt kiracılık ilişkisi kurması kadar doğal bir husus da bulunmamaktadır. Proje kapsamındaki tüm tesis ve ünitelerin kiraya verilmesinde aranan yeterlik şartının proje içerisindeki tek bir ünitenin kiracısından yani alt kiracıdan aranmasının istenmesi ticari hayatın olağan akışına da aykırı bir durum oluşturacaktır.
Konyaaltı sahilinde bulunan otellerin şezlong ve şemsiye alanlarını kiracı şirketten kiralamak zorunda bırakıldıkları iddiasının ihaleye katılım sırasında talep edilen yeterlilik şartı ile doğrudan doğruya bir bağlantısı bulunmamaktadır. İdarece talep edilen ancak bulguda eleştiri konusu yapılan yeterlilik şartı olmasa dahi proje bir bütün olarak ihale edileceğinden elbette sahili kullanmak isteyenlerin kiracı firma ile anlaşmaları gerekecektir." ifadesi yer almaktadır.
Sonuç olarak Kamu idaresi cevabında bulgumuza katılmadığını belirtmektedir. Belediye ihalelerde rekabeti sadece ihaleye katılan ya da ihaledeki geçerli teklif sayısı ile sınırlı tutmanın yanlış olduğunu belirtmiş ise de bulgu da eleştirilen husus ihale şartnamesinde yer alan yeterlilik kriterinin katılımı engelleyici hüküm niteliğinde olmasıdır. Belirli şirketlerin ihaleye girmesi için dolaylı olarak o şirketlerin yeterlilik kriterlerini tarif ederek, ihaleye katılacak istekli sayısını azaltmak kanuna aykırılık teşkil etmektedir. Mevcut yeterlilik kriteri olmasaydı daha fazla firmanın katılabileceği bir ihaleye, en fazla 12 şirketin katılabilmesini sağlamak hakkaniyetle bağdaşmamaktadır. Türkiye çapında sadece 12 şirket yeterlilik kriterini taşıdığı halde şirketlerin hepsi ihaleye katılmamıştır.
Belediye, önceki yap-işlet-devret ihalelerinde bahse konu yeterlik koşulundan ziyade yapım işi için yeterlik koşuluna öncelik verildiğini belirtmiş ise de yap-işlet-devret modelinde sadece yapım işi için yeterlilik kriterinin önemli olduğunu söylemek son derece sakıncalı bir ifadedir. Nitekim 3996 sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanun'un 3'ncü maddesine göre; "Yap-işlet-Devret
Modeli: İleri teknoloji veya yüksek maddi kaynak ihtiyacı duyulan projelerin gerçekleştirilmesinde kullanılmak üzere geliştirilen özel bir finansman modeli olup, yatırım bedelinin (elde edilecek kar dahil) sermaye şirketine veya yabancı şirkete, şirketin işletme süresi içerisinde ürettiği mal veya hizmetin idare veya hizmetten yararlananlarca satın alınması suretiyle ödenmesini" ifade etmektedir. Tanımdan da anlaşılacağı üzere Yap-İşlet Devret modeli, kamu idaresinin idari bir sözleşme kapsamında, ileride elde edeceği gelir karşılığında uzun bir süre için bir kamu hizmetinin kurulmasını ve yürütülmesini temin etmesidir. Başka bir anlatımla model, kamu hizmetlerinin kurulması ve işletilmesi yönünde yapılmış projelerin uygulanmasında, devletin mali imkânlarının yeterli olmaması nedeniyle ortaya çıkan özel hukuk sözleşmesidir. Modelin amacı, alt yapı veya bayındırlık vs.işlerinin özel sektör tarafından yaptırılması, işletilmesi ve sözleşme süresi sonunda bedelsiz olarak tesisin kamu kurum ve kuruluşuna devredilmesidir. Bu nedenlerle modelde sadece yapım işi değil, hizmet süreci de önem arz etmektedir. Belediye sadece yapım işi için yeterlilik kriterine önem veriyorsa ihaleleri yap-işlet-devret modeli çerçevesinde yapmak yerine sadece yapım işi olarak da ihale edebilme imkanına sahiptir.
Belediye cevabında söz konusu yeterlikler düzenlenirken Türkiye’nin en tecrübeli, ehliyet ve liyakat sahibi firmalarının hizmeti sunmasının sağlanması yönünde gerekli düzenlemeler yapılmış olduğundan bahsetmekte ise de Türkiye'nin en tecrübeli ehliyet ve liyakat sahibi firmalarını, ihaleye son on yıl içinde, Kültür ve Turizm Bakanlığın’dan belgeli, toplamda en az 1500 yataklı, beş yıldızlı otel veyahut 1.sınıf tatil köyü işletmeciliği ve bunun yanı sıra yine son on yıl içinde 1618 sayılı yasa kapsamında A grubu seyahat acentası işletmeciliği yapmış olan firmalarla sınırlandırmak doğru bir değerlendirme değildir. Belediye'nin cevabına göre en az 1500 yatak kapasitesine sahip olmayan ve seyahat acentası işletmeciği yapmış olmayan firmalar ehliyet ve liyakat sahibi değildir anlamı çıkmaktadır.
Belediye yine cevabında, şartname alan firmaladan birinin yeterlilik kriterinin rekabeti engelleyici husus olduğuna ve yumuşatılması gerektiğine dair belediyeye yazılı olarak başvurmasının yeterli olmadığını, firmanın ihale dokümanının ve ihalenin iptali yönünde herhangi bir dava açmadığı gerekçesiyle söz konusu iddianın temelsiz olduğunu savunmuş ise de firmanın bu konudaki hassasiyetini kamu idaresinin gidermesine yönelik talepte bulunması doğaldır. Bu konuda mutlaka dava açması gerekmemektedir. Belediyenin bu konuda ilgili firmaya cevap vermemesi ise konuya aynı hassasiyetle yaklaşmadığını göstermektedir. Sadece dava açılmadığı gerekçesiyle iddianın temelsiz olduğunu savunmak son derece yanlış bir yaklaşımdır.
Belediye cevabında, sözleşmenin tarafı ihale uhdesinde kalan firma olduğunu, sözleşme nedeniyle tüm sorumluluğun bu firmaya ait olacağını, alt kiracıların verdiği her türlü zarar ve ziyandan asıl kiracı olarak kendisi mesul olacağını belirtmektedir. İhaleyi alan şirket her ne kadar sözleşme nedeniyle tüm sorumluluğu alsa da alt kiracıların verdiği her türlü zarar ve ziyan için Borçlar Kanunu hükümlerine göre kendilerine rücu hakkı bulunmaktadır. Bir ticaret erbabı da zarar etmemek için verilen zararın tazmini yönünde altkiracılarına rücu etme hakkını sonuna kadar kullanacaktır. Ayrıca ihaleyi alan şirket kadar alt kiracıları da hatta belki daha fazla vatandaşa hizmet sunmakta doğrudan doğruya vatandaşla muhattap olmak durumundadır. Çünkü söz konusu alanda sadece temizlik, güvenlik, bakım ve peyzaj işi vs. gibi hizmetler yürütülmemektedir. Kaldı ki temizlik, güvenlik, bakım vb. hizmetler ihaleyi alan şirketle beraber belediye tarafından da yerine getirilmektedir. Ticari anlamda ihaleyi alan asıl firma altkiracılık ilişkilerini konrol etmekte bir nevi belediye ve alt kiracılar arasında aracılık faaliyetinde bulunmaktadır. Bu nedenle vatandaşla birinci derecede muhattap olan alt kiracılarda da asıl kiracıda aranan yeterlilik kriterini aramak son derece doğaldır. Bu nedenlerle, ihale şartnamesine yer alan yeterlilik kriteri katılımı engelleyici hüküm niteliğindedir ve rekabetin sağlanması ilkesi ile örtüşmemektedir.