Yapılan ihalelere ilişkin şartname ve sözleşmelerde rekabeti engelleyici hususlara yer verildiği görülmüştür.

2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun “İlkeler” başlıklı 2’nci maddesinde; bu Kanunun yürütülmesinde, ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla zamanında karşılanması ve ihalede açıklık ve rekabetin sağlanmasının esas olduğu belirtilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun “Temel İlkeler” başlıklı 5'inci maddesinde; idarelerin, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde, saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu oldukları ifade edilmiştir.

Aynı Kanun'un “Şartnameler” başlıklı 12'nci maddesinde ise; ihale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verileceği, belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacağı, rekabeti engelleyici hususlar içermeyeceği ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacağı hüküm altına alınmıştır.

A-) Teknik Şartnamede Rekabeti Daraltıcı Hükümler Bulunması

Temizlik İşleri Müdürlüğü tarafından ihale edilen “Nilüfer Belediyesi Sınırları Dahilinde Evsel Atıklarının Toplanması ve Genel Temizlik Hizmetlerinin Yapılması İçin Araç Kiralanması” işinde bazı araçlar için belirli model yılı ve kendi malı olma şartlarının birlikte arandığı görülmüştür.

Hizmet İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler ve kapasite raporu” başlıklı 41'inci maddesinde; işin yapılabilmesi için gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipmanın sayısına ve niteliğine dokümanda yer verileceği, makine, teçhizat ve ekipman için kendi malı olma şartının aranmamasının esas olduğu ancak idarece, işin niteliğinin gerektirdiği hallerde, ihale konusu işin yapılabilmesi için adaya veya istekliye ait olmasını gerekli görüldüğü makine, teçhizat ve diğer ekipmanın yeterlik kriteri olarak belirlenebileceği ifade edilmiştir.

Aynı Yönetmelik’in "Teknik Şartname" başlıklı 16’ncı maddesinde; işin teknik ayrıntılarını ve şartlarını gösteren bir teknik şartname hazırlanarak ihale dokümanına dahil edileceği, teknik şartnamelerde belirlenecek teknik kriterlerin verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olmasının, rekabeti engelleyici hususlar içermemesinin ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlamasının zorunlu olduğu hüküm altına alınmıştır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; makine, teçhizat ve ekipman için kendi malı olma şartının aranmamasının esas olduğu ve idarelerce yeterlik değerlendirmesinde belirlenen kriterlerin rekabeti engelleyici sonuç doğuracak şekilde tespit edilmemesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Alımın niteliği dikkate alınmak suretiyle, idarece temini öngörülen makine ve ekipmandan bir kısmının isteklinin kendi malı olmasına yönelik düzenleme yapılmasının idarenin takdir yetkisi dahilinde olduğu kabul edilmekle birlikte, bu takdir yetkisinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na aykırı sonuç doğuracak şekilde kullanılmaması gerekmektedir.

Kamu İhale Kurumu da bahse konu hususa yönelik itirazen şikayet başvurularında, makine, teçhizat ve ekipmanların isteklinin kendi malı olması ve söz konusu ekipmanların belli bir model yılına sahip olması şartlarının birlikte yeterlik kriteri olarak aranmasını rekabete aykırı olarak değerlendirmekte ve ihalenin iptali yönünde karar vermektedir.

İhale işlem dosyası incelenmiş, 12 adet aracın en az 2014 model olması ve bu araçların

yüklenicinin kendi malı olması şartlarının yeterlik kriteri olarak arandığı ve bu yeterlik kriterlerinin rekabeti daralttığına ilişkin 14 farklı isteklinin İdareye yazılı olarak şikâyette bulunduğu görülmüştür. Nitekim 32 adet istekli tarafından doküman satın alınmasına karşın 6 adet isteklinin ihaleye katıldığı, sadece 1 adet teklifin geçerli olduğu bu nedenle olması gereken rekabet ortamının sağlanamadığı anlaşılmıştır.

Yapılan incelemede; ihale konusu işte 5 farklı model olmak üzere toplam 12 adet aracın yüklenicinin kendi malı olması istendiği, söz konusu araçların maliyetinin yüksek olması ve en az 2014 model olma koşulunun aranması anılan Yönetmelik hükümleri çerçevesinde idarenin takdir yetkisi kapsamında değerlendirilebilir nitelikte olmadığı, bu haliyle söz konusu düzenlemenin fırsat eşitliğini ve rekabeti engelleyici nitelikte olduğu tespit edilmiştir.

Kamu idaresi cevabında; A bendinde yer alan bölüm için evsel atık toplama ve çevre temizliği işinin halk sağlığı ile doğrudan ilişkili bir iş olması, evsel atık toplama da kullanılan araçların özel araçlar olması, araçların piyasa fiyatlarının çok yüksek olması ve imal edilmesinin çok uzun sürmesi nedeni ile ihaleye katılma şartlarında kendi malı araç şartının yeterlilik kriteri olarak belirlendiği, eski model yılına sahip araçların çok fazla arızalanması bu sebeple de temizlik işlerinin aksamasını engellemek maksatlı böyle bir tercihte bulunulduğu ifade edilmiştir. Her ne kadar çevre temizlik işinin halk sağlığı ile doğrudan ilişkili bir iş olduğu kabul edilse de söz konusu işin 4734 sayılı Kanun uyarınca ve bahse konu mevzuat hükümleri çerçevesinde gerçekleştirilmesi gerekmektedir. İdarece bundan sonraki ihalelerin hazırlanmasında bulgu metninde dikkat çekilen mevzuat hükümleri doğrultusunda hareket edileceği ifade edilmiştir.

Takdir yetkisinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun temel ilkelerine uygun olarak kullanılması ve yeterlik kriterlerinin rekabeti daraltıcı şekilde belirlenmemesi gerekmektedir.

B-) İdari Şartnameye Aykırı Tadil Sözleşmesi Düzenlenmesi

Basın Yayın ve Halkla İlişkiler Müdürlüğü tarafından “Nilüfer Belediyesi Sınırları İçerisinde Yaptırılacak Olan Tüm Reklam Amaçlı Kent Mobilyalarının 10 yıl Süre ile Yaptırılması, Kiralanması ve Bakımı” işine ait aylık ödeme tarihinin idari şartname hükmü aksine, yüklenici lehine değiştirildiği görülmüştür.

Söz konusu işe ait idari şartnamenin 6.a maddesinde kira bedeline ilişkin: “Kiralanan yerin aylık kira ödemesi her ayın 5. gününe kadar peşin olarak ödenecektir.” düzenlemesine yer verilirken,

Sözleşme’nin 4.d maddesinde ise kira bedeline ilişkin: “Aylık ödemelerde İdare tarafından her ayın ilk resmi günüde kesilecek olan faturanın tebliğinin müteakip 30 iş günü içerisinde İdare’nin bildireceği banka hesabına ödenecektir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

İdari şartname ve sözleşme hükümlerinin aynı konuya ilişkin farklı hükümler içermesi nedeniyle 08.09.2020 tarihli Tadil Sözleşmesi düzenlenmiş, ilgili Tadil Sözleşmesi’nde: “Aylık ödeme ve kira artış tarihlerinde çelişkiye düşülmesi nedeniyle, kira ödemelerinin sözleşmenin

4.d maddesine göre; aylık ödemelerin de her ayın son gününe kadar peşin ödeme yapılacak şekilde İdarenin bildireceği banka hesabına ödeme yapılmasına ve kira artışının şartnamenin

6.b ve 6.c maddelerine istinaden yapılması hususunda mutabık kalınmıştır.” hükmü taraflarca imza altına alınmıştır.

Yapılan incelemede; ihalede açıklık ve rekabet ilkesine aykırı olarak, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu kapsamında ihale edilen işe ait idari şartnamede yer alan hükümlerin aksine bir sözleşme düzenlendiği, söz konusu çelişkinin giderilmesi amacıyla düzenlenen tadil sözleşmesinde, sözleşme hükmünün geçerliliğinin kabul edildiği tespit edilmiştir.

Tekliflerin idari şartname hükümleri uyarınca verildikten sonra sözleşme hükümlerinin yüklenici lehine değiştirilmesi, açıklık ve rekabet ilkesine aykırılığa neden olacağından ihale sonucu imzalanan sözleşmenin idari şartname hükümlerine uygun olarak düzenlenmesi gerekmektedir.