Şirket tarafından yapılan bazı alımlarda, öngörülen teminatın yüklenici tarafından yatırılmadığı; buna rağmen teminat alınmadan sözleşme imzalandığı ve yüklenici hakkında yasaklama hükümlerinin uygulanmadığı görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 2’nci maddesinde, belediyelerin doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları her çeşit kuruluş, müessese, birlik, işletme ve şirketler Kanun kapsamına alınmıştır. Kanun’un 3’üncü maddesinde istisna olan alımlar belirlenmiş, maddenin birinci fıkrasının (g) bendinde belediye şirketlerinin de içinde bulunduğu kuruluş, müessese, birlik, işletme ve şirketler için özel düzenleme yapılmıştır. Söz konusu maddede, madde kapsamındakilerin ticarî ve sınaî faaliyetleri çerçevesinde; doğrudan mal ve hizmet üretimine veya ana faaliyetlerine yönelik ihtiyaçlarının temini için belli parasal sınırlar dâhilinde yapacakları mal veya hizmet alımları ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç Kanun’dan istisna edilmiştir. Buna göre gerçekleştirilen alımlar her ne kadar istisna hükümleri kapsamında yapılmış olsa da ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri yükleniciler için geçerliliğini korumaktadır.

4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesine dayanarak, Kanun kapsamındaki idarelerin, Kanuna göre gerçekleştirecekleri, danışmanlık hizmet alımı ihaleleri dışındaki hizmet alımı ihalelerinde uygulayacakları usul ve esasları düzenlemek amacıyla 04.03.2009 tarihli ve 27159 (Mükerrer) sayılı Resmi Gazete’de Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği yayımlanmıştır.

Söz konusu Yönetmelik’in “İhale üzerinde kalan isteklinin sözleşmeye davet edilmesi” başlıklı 67’nci maddesinde “(1) Kanunun 41 inci maddesinde belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir. Yabancı istekliler için bu süreye oniki gün ilave edilir.

1. Sözleşmenin imzalanacağı tarihte, sözleşme imzalanmadan önce ihale sonuç bilgileri Kuruma gönderilmek suretiyle ihale üzerinde kalan isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesi zorunludur.

2. Mücbir sebep halleri dışında, ihale üzerinde kalan istekli, yasal yükümlülüklerini yerine getirerek sözleşme imzalamak zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması halinde, ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilerek Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanır. Ancak, (1)… Kanunun 10 uncu maddesi kapsamında taahhüt altına alınan durumu tevsik etmek üzere idareye sunulan bilgi ve/veya belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi halinde, ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilmekle birlikte, hakkında Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanmaz.” denilmektedir. Buna göre, ihale üzerinde kalan istekli kesin teminat gibi yasal yükümlülüğünü yerine getirerek sözleşme imzalamak zorundadır. Aksi halde Kanun’da yer alan yasaklama kararının uygulanması gerekmektedir.

4734 sayılı Kanun’un “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinde ise “17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde İçişleri Bakanlığı; belediyeler ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından verilir.” denilmektedir.

Yapılan incelemede, 2023/529862 numaralı "26 Mayıs 2023 tarihinde İzmir Gündoğdu meydanında gerçekleştirilecek olan İzmir Büyükşehir Belediyesi gençlik haftası kapsamındaki konser için sanatçı kaşe bedeli hizmet alımı” işi için teklif istendiği görülmüştür. Teklifler, Şirketçe düzenlenen ve doldurulması için isteklilere gönderilen Teklif İsteme Formu ile gönderilmiştir. Teklif isteme formu üzerinde belirli teklif verme şartlarının yanı sıra idarenin istemesi halinde % 6 oranında kesin teminatın sözleşme imzalanmadan önce Şirket hesabına yatırılması gerektiği belirtilmiştir. Alıma ilişkin incelemede söz konusu teminatın yükleniciden istenmiş olduğu görülmüştür. Yüklenici, işe ilişkin kesin teminatı, nakit akışının yetersiz olmasından dolayı yatıramayacağını belirten bir dilekçeyi Şirkete sunmuştur.

2023/527615 numaralı "26 Mayıs 2023 Tarihinde Alsancak Gündoğdu Meydanında Gerçekleşecek S.E. Konseri’’ İçin Teknik Organizasyon Kiralama Hizmet Alımı” işi için de aynı durum yaşanmış, ihale üzerinde kalan istekli nakit yetersizliği nedeniyle kesin teminatı yatıramayacağını ifade eden bir dilekçeyi Şirkete sunmuştur. Şirket yetkilileri bu duruma rağmen sözleşme imzalanmaması gerektiği halde, ihale üzerinde kalan isteklilerle sözleşme imzalamış ve iş yerine getirilmiştir. Ancak yukarıda açıklanan mevzuat hükümlerinde de anlaşılacağı üzere, yasal sorumluluklarını yerine getirmeyen kişilerin, varsa geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi ve haklarında yasaklama kararının verilmesinin sağlanması gerekmektedir.

Kamu idaresi cevabında, çeşitli ticari değerlendirmeler sonucunda 4734 Sayılı Kanun

3. Maddesi (g) bendi istisna maddesi ile alımı yapılan 2023/529862 ihale kayıt numaralı ve

2023/527615 ihale kayıt numaralı alımların iptal edilmediği; ayrıca istisnai alımlarda kesin teminatın istenilmesinin idare takdirinde olduğu belirtilmiştir. Ancak söz konusu alımlarda İdarenin takdir yetkisini yükleniciden kesin teminatın istenmesi yönünde kullanmış olduğu görülmüştür. Kesin teminat istendikten sonra yüklenicinin bu istek doğrultusunda hareket etmesi ve geciktirmeden kesin teminatı teslim etmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, belirlenen teminatın yüklenici tarafından zamanında yatırılmaması durumunda mevzuatta belirtilen yaptırımların uygulanarak sözleşme imzalanmaması ve ihale üzerinde kalan istekli hakkında yasaklama kararının verilmesi amacıyla durumun Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı’na bildirilmesi gerekmektedir.