696 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin (KHK) 83’üncü maddesiyle 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesinin 1’inci fıkrasının (e) bendine maddede sayılan kamu idarelerinin KHK’nin 136’ncı maddesinde belirtilen 02.01.2018 tarihinden itibaren personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alım yapamayacağı ve buna imkân sağlayan diğer mevzuat hükümleri uygulanmayacağı hüküm altına alınmıştır.

696 sayılı KHK’nin 127’nci maddesi ile 375 sayılı KHK’ye eklenen geçici 24’üncü maddesi belediyeler ile bağlı kuruluşlarında ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birliklerinde, birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası il özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşlarına ait şirketlerde 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuat hükümleri uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında yükleniciler tarafından 4/12/2017 tarihi itibarıyla çalıştırılmakta olanların ek madde 20’nci madde kapsamındaki şirketlerinde işçi statüsünde çalıştırılmak üzere başvuracakları ve işe başlatılacakları düzenlenmektedir.

KHK’nin geçici 23’üncü maddesinin 10’uncu fıkrasında hizmet alımı sözleşmesinin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı kapsamında değerlendirilebilmesinin şartları;

• İhale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği,

• Bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı,

• Yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu,

• Yıl boyunca devam eden ve niteliği gereği süreklilik arz eden işler, olarak belirlenmiştir.

Geçici 24’üncü maddesinin 6’ncı fıkrasında mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı park ve bahçe bakım ve onarımı ile çöp toplama, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine ilişkin alımlar da personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edileceği belirtilmiştir.

Park ve bahçe bakım ve onarımı ile çöp toplama, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine ilişkin ihale konusu işlerde personel sayısı belirlenmemiş ve asgari işçilik maliyeti %70’in altında olsa dahi personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmesi gerektiği hüküm altına alınmıştır.

696 sayılı KHK’nin Geçici 23’üncü maddesinin 7’nci fıkrasında sürekli işçi kadrolarına geçirileceklerin istihdam edilmesine esas hizmet alım sözleşmeleri, birinci fıkrada öngörülen geçiş işleminin yapıldığı tarih itibarıyla feshedilmiş sayılacağı belirtilmiştir. Maddenin 9’uncu fıkrasında ise feshedilmiş sayılan sözleşmeler kapsamındaki işlerin tasfiye süreci hemen başlatılacağı ve yapılan işlere ilişkin hakedişlerlerin 5/1/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu hükümleri çerçevesinde en geç üç ay içinde ödeneceği belirtilmiştir.

696 sayılı KHK ile taşeron işçilerin kadroya alınması, çalıştırılması ve yeni işçi istihdamının şartları konularında düzenleyici otorite tarafından sistematik bir çerçeve belirlenerek mahalli idarelerde uygulamanın bu çerçevede yapılması hüküm altına alınmıştır. Belediye, bağlı kuruluş ve şirketlerinde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı sözleşmelerinin feshedileceği ve bu sözleşmeler kapsamında çalıştırılan işçilerin belirlemiş olduğu şirketinde istihdam edeceği belirlenmiştir.

Park Bahçe ve Yeşil Alanlar Daire Başkanlığı Park Yönetim Şube Müdürlüğünce ihalesi yapılmış “Park Bahçeler Genel Temizlik ve Bakım Hizmet Alım” işi 696 sayılı KHK hükümlerine göre değerlendirilmiş ve personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı kapsamında olduğu belirlenmiş, sözleşme kapsamında çalıştırılan işçilerden hakedenler ve başvuranlar 01.04.2018 tarihi itibarıyla belediye şirketinde istihdam edilmeye başlanılmıştır. Ancak mevzuatta belirlenenin aksine sözleşme feshedilmeyerek personel hizmeti dışındaki araç hizmeti alımı, temizlik ve çevre düzenlemesi için gerekli olan araç ve gereçler yükleniciden ihale kapsamında alınmaya devam edilmiş ve hakediş ödemesinde bulunulmuştur.

Ayrıca idare tarafından 2 Nisan 2018 tarihinde tesis edilen işlemle anılan iş kapsamındaki temizlik işçileri, aynı iş olan park ve bahçelerin genel temizliğinin yapılmaya devam edilmesi amacıyla Belediye İktisadi Teşebbüsü kadrolarına geçirilmiş olup bu tarihten sonra belirtilen personelin büyük çoğunluğu aynı iş kapsamında çalıştırılmamış, idare tarafından farklı birimlere görevlendirilmiştir. Kadroya geçirilme amacı dışında hizmet gören işçiler bulunması nedeniyle park ve bahçeler genel temizliği yapılması amacıyla mevzuata aykırı olarak 800 yeni işçi aynı ihale kapsamında işe başlatılmıştır.

Sözleşme kapsamındaki iş içerisinde konusu itibarıyla hizmet alımı olmaması nedeniyle sözleşme kapsamında çalıştırılan işçilerin Belediye şirketlerine geçişleri sonrasında sözleşmelerin feshedilmesi gerekirken devam ettirilerek 696 sayılı KHK hükümlerine uyulmamıştır.

Kamu idaresi cevabında; Kamu İdaresi cevabında özetle; bahse mevzu KHK’nın yeni çıktığı bu süreçte tereddütler oluştuğunu dolayısıyla geçiş döneminde görev ve sorumluklarımız içerisinde yer alan işlerin devamı için bu ihale kapsamında alınan hizmetlerin alınması esas olması dolayısıyla böyle bir yönteme başvurulduğunu ifade etmiştir.

Ayrıca sözleşmenin tamamen personele dayalı bir hizmet alım sözleşmesi olmadığı için personel dışında kalan hizmetler için sözleşmeye devam edilmiş olduğu söz konusu hizmet alımında personel kadroya geçtikten sonra iş azalışına gidildiği ve bu sözleşme kapsamında daha sonraki hakedişler de personel hizmeti dışında kalan hizmetler için ödemede bulunulduğu belirtilmiştir.

Sonuç olarak 696 sayılı KHK’nın 83’üncü maddesinde “ Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı park ve bahçe bakım ve onarımı ile çöp toplama, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilir.” denilerek park ve bahçe bakım onarım işlerinin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edileceği açık olarak yer almaktadır.

Dolayısıyla tereddüte yol açacak bir husus bulunmadığı ilgili ihalenin feshedilmesinin esas olduğu, taşınırların ve tüketim malzemelerinin ise kiralanması veya satın alınması hususunun idare inisiyatifinde olduğu mevzuat hükümleriyle sabittir.

Ayrıca savunma içerisinde mevzuata aykırı işçi çalıştırılmasıyla alakalı olarak 01.04.2018 tarihinden itibaren de yükleniciye söz konusu işçilik kaleminde hiçbir ödeme yapılmadığı savunması getirilmiş olmasına rağmen bir sonraki paragrafta “ Personellerin belediye şirketinde istihdam edilmeye başlandığı 01.04.2018 tarihinden sonra işe başlatılan bahsi geçen personeller mevsimsel olarak sulama, çim biçme vb. hizmetlerde çalıştırılmak üzere ihtiyaç duyulan personellerdir.” denilerek bulgu konusu hususa savunma değil doğrulama niteliğinde bir açıklama yapılmıştır.

Mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde anılan ihale feshedilmesi gerekmekte olup taşınır ve tüketim malzemelerinin kiralanması veya satın alınması yoluna gidilmesi

gerekirken idare tarafından mevzuata aykırı bir şekilde iş görülmeye ve ödeme yapılmaya devam edilmiştir.