Karar Künyesi
Kurum gelir hesapları üzerinde yapılan incelemelerde; Kurum tarafından meydan, bulvar, cadde ve otobüs duraklarında yer alan bazı alanlar ile belediye otobüslerinin ilan, reklam, baz istasyonu, ATM ve benzeri amaçlarla kiraya verildiği, söz konusu kiralama işlerinin ihalelerinde ve sözleşmelerinde mevzuata aykırı çeşitli uygulamalar yapıldığı görülmüştür.
5216 Sayılı Kanun uyarınca Büyükşehir Belediyesinin yetki ve tasarrufunda olan yol, meydan, bulvar, cadde ve ana yollarda bulunan “billboard”, “Vitrin”, “Megalight”, “CLP”, “Baz İstasyonu”, “ATM” gibi çeşitli kent mobilyalarının yapılması ve işletilmesi için çeşitli tarihlerde ihaleler yapılmış ve söz konusu ünitelerin yapılması ve işletilmesi işi yıllık belli bir
kira bedeli karşılığında çeşitli şirketlere tevdi edilmiştir.
Yukarıda bahsedilen kapsamda olup 2019 yılında yürürlüğünü sürdüren 9 adet ihale dosyası üzerinde incelemeler gerçekleştirilmiş ve mevzuata aykırı olduğu tespit edilen hususlara aşağıda maddeler halinde detaylı bir şekilde yer verilmiştir.
a) İhalelerden Bir Kısmının Kanun’da Belirtilen İhale Usulü ile Yapılmaması ve Sonuçları
Yapılan incelemelerde “Şehrin Muhtelif Yerlerinde 2.900 Adet 2,5 m2’lik Menkul Mecralar Oluşturularak 10 Yıl Süreyle Kiraya Verilmesi” işine ilişkin 17.11.2011 tarihli ihalenin ve “8 Kalem Kent Mobilyasının 10 Yıl Süreyle Kiraya Verilmesi” işine ilişkin 03.01.2013 tarihli ihalenin belediye mülkiyetindeki veya tasarrufundaki yerler açısından uygulanması mümkün olmayan 2886 sayılı Kanun’un 51’inci maddesinin birinci fıkrasının (g) bendine göre gerçekleştirildiği tespit edilmiştir.
2886 sayılı Kanun’un "İhalelerde kapalı teklif usulünün esas olduğu" başlıklı 36’ncı maddesinde tekliflerin gizli olarak verilmesini sağlayan kapalı teklif usulünün esas olduğu, diğer usullerin ancak ilgili maddelerde yazılı şartların gerçekleşmesi durumunda uygulanabileceği hüküm altına alınmıştır.
Pazarlık usulüyle yapılabilecek işler Kanun’un 51’inci maddesinin birinci fıkrasında bentler halinde tek tek sayılmış, (g) bendinde;
“Kullanışlarının özelliği, idarelere yararlı olması veya ivediliği nedeniyle kapalı veya açık teklif yöntemleriyle ihalesi uygun görülmeyen, Devletin özel mülkiyetindeki taşınır ve taşınmaz malların kiralanması, trampası ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ile Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiralanması ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi,” işinin pazarlık usulü ile yapılabileceği hüküm altına alınmıştır.
Kanun’un diğer maddelerinde ifade edilen "idare" kavramı yerine bu maddede bilinçli olarak “Devlet” kavramı kullanılmıştır. Aynı Kanun’un diğer maddelerinde, hatta aynı maddenin diğer bentlerinde (mesela (f) bendinde) Kanun’a tabi kurumlar için “idare” kavramı kullanılırken (g) bendinde “idarelerin özel mülkiyetinde” kavramı yerine “devletin özel mülkiyetinde” ve “Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan” kavramlarının kullanılması, söz konusu kavramların “idare” kavramından başka bir mana ve içeriği ifade ettiğini açıkça göstermektedir.
Nitekim aynı Kanun’un 75’inci maddesinde de devletin özel mülkiyetinde veya hüküm ve tasarrufu altında bulunan taşınmaz mallar hakkında ecrimisil ve tahliye hususları düzenlenmiş, söz konusu maddenin belediyeler hakkında uygulanıp uygulanamayacağı yıllarca tartışılmış ve özellikle yargı kararları ile belediyelerin bu kapsamda değerlendirilemeyeceği hüküm altına alınmıştır. Bunun üzerine 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 15’inci maddesinde 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 75’inci maddesi hükümlerinin belediye taşınmazları hakkında da uygulanacağına ilişkin düzenleme yapılarak söz konusu ihtilafa son verilmiştir.
Belediyelerin 2886 sayılı Kanun’un 51’inci maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi uyarınca ihale yapamayacağına ilişkin birçok Danıştay Kararı da bulunmaktadır.
Nitekim Kurum tarafından yapılan ve yukarıda bahsedilen ihalelerden birisi olan “Şehrin Muhtelif Yerlerinde 2.900 Adet 2,5 m2’lik Menkul Mecralar Oluşturularak 10 Yıl Süreyle Kiraya Verilmesi” işine ilişkin ihale ve sözleşmeye esas teşkil eden Belediye Meclis Kararı, Ankara 4. İdare Mahkemesince aynı sebeple iptal edilmiştir. Söz konusu Karar Ankara Bölge İdare Mahkemesince de tasdik edilmiş ve kesinleşmiştir.
Ne var ki yukarıda bahsedilen Karar 2017 yılında kesinleşmiş olmasına rağmen ilgili tarihte sözleşmenin sonlandırılmasına ilişkin gerekli işlemler başlatılmamış, ilgili sözleşme 04.10.2019 tarihine kadar -dayanağı olan işlemler iptal edilmesine rağmen- yürütülmeye devam edilmiştir. 04.10.2019 tarihinde muhatap şirkete feshe ilişkin ihtarname gönderilmiş ve ihaleye konu alanların teslim edilmesi istenmiş, karşı tarafın kabul etmemesi üzerine konu adli mercilere taşınmıştır.
İhalenin hatalı usulle yapılması söz konusu ihale uyarınca Kurum tarafından tahsil edilmesi gereken alacakların da riskli hale gelmesine sebebiyet vermiştir. Şöyle ki; Söz konusu ihaleye ilişkin sözleşmenin 6.3.’üncü maddesinde; “…iki sene sonunda 2900 nokta kurulmamış olsa bile monte edilmeyenlere iki yıl sonunda kira uyarlaması yapılarak mecra başı kira bedeli üzerinden ödeme yapılmaya başlanır” hükmü yer almasına karşın aradan geçen yaklaşık 8 seneye rağmen ilgili şirketten kira alacakları hiç tahsil edilememiştir. Bir başka deyişle ilgili şirket ile 06.01.2012 tarihinde sözleşme imzalanmış ve 02.05.2012 tarihinde yer teslimi gerçekleştirilmiş olmasına rağmen ne sözleşme uyarınca ikinci yılın sonundan itibaren alınması gereken 2900 menkul mecraya ilişkin bedel ne de şirket tarafından yapımı gerçekleştirilen menkul mecralara ilişkin kira bedeli tahsil edilmiştir.
Tahsilatın gerçekleşmemesi üzerine Kurum tarafından 2014-2015-2016 yıllarına ilişkin
alacak davası açılmış ve sözleşmenin ikinci yılından itibaren 2900 menkul mecra üzerinden kira bedeli ödenmesi talep edilmiş, ilgili mahkemece de bu talep uygun görülmüştür. Ne var ki alacak davası kesinleşmediği gibi daha sonraki yıllar hakkında açılmış bir dava da bulunmamaktadır. İdare mahkemesi tarafından sözleşmenin dayanağını teşkil eden Meclis Kararının iptal edilmesi sözleşme uyarınca Kurum lehine hükmedilen alacak davasının ve daha sonraki yıllara ilişkin alacak tutarlarının da riskli duruma gelmesine sebebiyet vermiştir. Bu ise yaklaşık 8 yıldır ilgili Şirkete teslim edilen alanlardan sözleşme uyarınca alınması gereken bedellerin alınamama riskini doğurmuştur.
Sonuç olarak ihalelerin hatalı usulle yapılması ve sözleşme uyarınca yükümlülüklerini yerine getirmeyen ve kira bedellerini ödemeyen Şirket ile yapılan sözleşmenin akde aykırılık nedeniyle feshi cihetine gidilmemesi, Kurumu ciddi bir maddi kayıp riski ile karşı karşıya getirmiş, toplamda tahsil edilmesi gereken yaklaşık 70 milyon TL’lik alacağın şüpheli hale gelmesine sebebiyet vermiştir.
Bu nedenle, Kurum tarafından yapılacak ihalelerin Kanun’da belirtilen doğru usullerle yapılması, belediye taşınmazlarının kiralanmasında 2886 sayılı Kanun’un 51/g maddesinin kullanılmaması ve akde aykırı davranışlarda bulunan ve kira bedelini ödemeyenler hakkında süre kaybetmeksizin derhal işlem başlatılması Kurum menfaatlerinin korunması açısından önem arz etmektedir.
a) İhalelere Süre Uzatımı ile İlgili Hüküm Konulması veya Süre Uzatımının Serbest Bırakılması
Bulgunun girişinde bahsi geçen ihalelere ilişkin ihale dokümanlarının incelenmesi neticesinde; yapılan ihalelerden birçoğuna ilişkin sözleşmelerde ihale süresinin uzatılmasına ilişkin hükümler konulduğu, bunlardan bir kısmının uygulamaya da geçirildiği görülmüştür.
Belediyelerin taşınmaz kiralamalarındaki süre hadleri 5393 sayılı Belediye Kanunu’nda belirtilmiştir. Bu Kanun’un 34’üncü maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinde taşınmaz malların üç yıla kadar kiralanmasına karar vermenin belediye encümeninin; 18’inci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde ise üç yıldan fazla kiralanmasına karar vermenin belediye meclisinin yetkisi kapsamında olduğu ifade edilmiştir.
2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun kiralarda sözleşme süresini düzenleyen 64’üncü maddesinde taşınır ve taşınmaz malların kira süresinin, maddede geçen özel durumlar hariç, on yıldan çok olamayacağı hüküm altına alınmıştır.
Yukarıda yer alan mevzuat hükümlerine göre 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu uyarınca kiraya verilen taşınmazların, kira süresi sonunda ancak yeniden ihale düzenlenerek kiraya verilebileceği açıktır. Kiralama işlemlerinde, kira süresi sözleşmenin temel öğelerinden biridir. Hukuk prensiplerine göre kanunlarda özel düzenleme bulunmadıkça söz konusu sürenin değiştirilmesi bütüncül işlemin değiştirilmesi ile aynı usule tabidir. Bu nedenle belli bir süreyle ve belli şartlarla ihalesi yapılan ve kanunlarda sürenin uzaması gerektiğine dair hüküm bulunmayan bir işlem, süresinin bitiminde sonlandırılmalı, söz konusu yer için 2886 sayılı Kanun uyarınca tekrar ihaleye çıkılarak, rekabet ve eşit muamelenin sağlanacağı bir ortamda kiraya verilmelidir. Aksi bir durum, yani işlemin içinden yalnız süre ögesinin çekilerek ayrı bir tahsis şekli oluşturulması, 2886 sayılı Kanun’a tabi işlem ile verilmesi gereken bir hakkın Kanun’a aykırı bir şekilde belirli bir kişiye verilmesi anlamına gelir ki bu da mali mevzuat açısında oldukça sakıncalıdır.
Devlet İhale Kanunu’na göre kiraya verilen taşınmazların, kira süresi sonunda ancak yeniden ihale düzenlenerek kiraya verilebileceği hususu Danıştay ve Sayıştay tarafından verilen birçok karar ve raporda da yer almaktadır.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun uzama sürelerine ilişkin hükümlerinin bulguda bahsedilen kiralama sözleşmeleri için uygulanmasının mümkün olmadığı da tartışmasızdır. Zira 6098 sayılı Kanun’un 339’uncu maddesinde kamu kurum ve kuruluşlarının kira sözleşmelerine atıfta bulunulmuş ise de söz konusu atıf mezkûr kurumların “Konut ve çatılı işyerleri kiralamaları” için yapılmış, çatısız işyerlerinin kapsama dâhil olduğu yönünde herhangi bir beyana yer verilmemiştir. Çatısız olduğu konusunda hiçbir tereddüt bulunmayan bilboard, megalight, CLP, baz istasyonu gibi üniteler için 2886 sayılı Kanun hükümlerinin geçerli olduğu, bu Kanun’a göre de süre uzatımının mümkün olmadığı yukarıda detaylı bir şekilde anlatılmıştır. Buna göre, süre uzatımı yapılması veya bunun yapılabileceğine ilişkin sözleşmeye hüküm konulmasının hukuka uygun olmadığı açıktır.
Yapılan incelemelerde;
“Şehrin Muhtelif Yerlerinde 2.900 Adet 2,5 m2’lik Menkul Mecralar Oluşturularak 10 Yıl Süreyle Kiraya Verilmesi” işine ilişkin sözleşmenin 6’ncı maddesinde “İşletme süresi 10 yıl olup kira süresi sonunda kira sözleşmesi her yıl yeniden uzatılır, kiralar yine aylık olarak tahsil edilir” hükmüne,
13.11.2011 tarih ve 46/63 sayılı Encümen Kararı ile ihale edilen “600 adet
Otobüs Durağı Yaptırılarak Yerlerine Monte Edilmesi” işine ilişkin ihale şartnamesinin 13’üncü maddesinde; “Sözleşme süresi 10 (on) yıldır. Belediye ile Yüklenici yeni şartlarda anlaşması halinde sözleşme süresi 10 (on) yıl daha uzayabilir” hükmüne,
08.12.2011 tarih ve 1654/4716 sayılı Encümen Kararı ile ihale edilen “128 Üst Geçit, 58 Adet Köprü-Alt Geçit Alınlıklarının Reklam Alanı Olarak Kiraya Verilmesi” işine ilişkin sözleşmenin 5’nci maddesinde kira sözleşmesinin süre sonunda her yıl yeniden uzatılacağına ilişkin hükme,
08.12.2011 tarih ve 1655/4717 sayılı Encümen Kararı ile ihale edilen “1786 adet Otobüsün Dış ve İç Yüzeylerinin Reklam Alanı Olarak Kullanılmasının Kiraya Verilmesi” işine ilişkin Sözleşmenin 6’ncı maddesinde işletme süresinin 10 yıl olduğu, kira süresi sonunda kira süresinin her yıl yeniden uzatılacağına ilişkin hükme yer verildiği görülmüştür.
Bununla birlikte;
28.05.1998 tarih ve 2104/2891 Sayılı Encümen Kararı ile ihale edilen “Ankara’nın muhtelif yerlerinde bulunan 1000 adet afiş ilan panosunun kiralanması” işi 10 yıllığına Belediye Şirketine verilmiş ve 2008 yılında sözleşme sona erecekken Belediye Meclisi tarafından alınan 15.05.2009 tarih ve 1206 sayılı Karar’la sözleşme 10 yıl daha uzatılmıştır.
22.03.2007 tarih ve 267/1213 sayılı Encümen Kararı ile ihale edilen “Kent Mobilyalarının Kiraya Verilmesi” işine ilişkin sözleşmenin 6’ncı maddesinde ise yüklenicinin başta kira olmak üzere diğer bütün yükümlülüklerini yerine getirmesi durumunda sözleşme süresinin kendiliğinden uzayacağına ilişkin hükme yer verilmiş, Şartnamenin 8’nci maddesinde ise yüklenicinin başta kira olmak üzere diğer bütün yükümlülüklerini yerine getirmesi durumunda sözleşme süresinin kendiliğinden 10 yıl uzayacağı ifade edilmiştir. Her ne kadar 19.01.2012 tarih ve 105/356 sayılı Encümen Kararı ile sözleşmede yer alan “10 yıl uzamaya” ilişkin hüküm iptal edilmiş ve 2017 yılında “24.04.2017 tarihi itibariyle sözleşmenin sona ereceği ve uzatılmayacağı” ilgili Şirkete ihtar edilmişse de söz konusu ihtarname yazıldıktan bir gün sonra iptal edilmiş ve sözleşme süresi 1 yıl daha uzatılmıştır. Söz konusu uzamadan sonra tahliye işlemleri başlatılmak istenilmiş ancak sözleşmede yazılı “10 yıl uzama” hükmünden dolayı konu yargıya intikal etmiş ve mezkûr yerlerin tahliyesi 2019 yılı sonu itibariyle bile henüz gerçekleştirilememiştir.
Görüldüğü üzere bahse konu kapsamda yapılan ihalelerin birçoğunda kira süresinin
uzatılmasına ilişkin çeşitli hükümlere yer verilmiştir. Her ne kadar söz konusu hükümlerin bir kısmı henüz uygulanmamış olsa da mezkûr hükümlerin sözleşmelerde bulunması Kurum açısından oldukça sakıncalıdır. Bununla birlikte yukarıda da bahsedildiği üzere bu ihalelerden bir kısmında normal kira süresi dolmuş ve bunlar için kira süresinin uzatılması işlemleri de fiilen gerçekleştirilmiştir.
Yukarıda detaylı bir şekilde açıklandığı üzere belediye taşınmazları veya belediye tasarrufundaki yerler üzerinde yapılan ihale ve bu ihalelere ilişkin sözleşmelerde sözleşme süresi 10 yılı geçmemeli ve ihalede belirtilen sürenin dolması ile sözleşme sonlandırılmalıdır. Aksi bir uygulama mevzuata aykırı bir şekilde bahse konu yerlerin işletilmesinin ihale yapılmadan bir önceki kiracıya verilmesi anlamına gelecektir ki bu husus 2886 sayılı Kanun’a açıkça aykırılık oluşturmaktadır.
Sözleşme ve Şartnamelerde İş Artışına İlişkin Hükümler Bulunması ve İş Artışı Uygulanması
İhale dokümanları üzerinde yapılan incelemelerde, söz konusu ihalelere ilişkin sözleşmelere iş artışına ilişkin hükümler konulduğu ve bazı ihalelerde bu hükümlerin uygulamaya konularak iş artışına gidildiği görülmüştür.
2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun “Sözleşmede belirtilen işin artış ve eksilişi” başlıklı 63’üncü maddesinde iş artış ve eksilişlerine ilişkin detaylı açıklamalara yer verilmiştir. Mezkûr maddede yapım işlerine ait bir sözleşmenin uygulanması sırasında keşif ve sözleşmede öngörülmeyen iş artışı veya eksilişinin zorunlu hale gelmesi durumlarında ne kadarlık iş artışı yapılacağı, hangi durumlarda sözleşmenin feshedileceği, hangi durumda ne kadarlık iş eksilişine gidilebileceğine ilişkin hükümlere yer verilmiş, kira işlerinde iş artışı yapılabileceğine ilişkin bir hüküm ve izne yer verilmemiştir.
Yapılan incelemelerde;
13.11.2011 tarih ve 46/63 sayılı Encümen Kararı ile ihale edilen “600 adet Otobüs Durağı Yaptırılarak Yerlerine Monte Edilmesi” işine ilişkin Teknik Şartname’nin 21’inci maddesinde; “İleride durak ihtiyacı duyulması halinde mevcut 600 adet durağa kira bedeli encümence belirlenmek şartıyla %30 ilave yapılabilir” hükmüne yer verildiği ve sözleşme sonrası alınan bir kararla kurulabilecek durak sayısının 600’den 780’e çıkarıldığı, Aynı şekilde 18.10.2012 tarih ve 2025/4525 sayılı Encümen Kararı ile ihale edilen “600 adet Kapalı Otobüs Durağı Yapılarak 10 Yıl Süre
ile İşletilmesi” işinde de %30’luk iş artışı öngörüldüğü,
“Polatlı İlçesi Sınırları İçerisinde Bulunan Kent Mobilyalarının 3 Yıl Süreyle Kiraya Verilmesi” işine ilişkin Sözleşmenin 3.2. maddesinde “…Toplam reklam panosu sayısının %20’sine kadar idarenin izniyle ve Encümen Kararı ile … kira sözleşmesine ilave edilebilecek…” hükmüne yer verildiği,
22.03.2007 tarih ve 267/1213 sayılı Encümen Kararı ile ihale edilen “Kent Mobilyalarının Kiraya Verilmesi” işine ilişkin Şartnamenin 13.10. maddesinde; “Söz konusu Kent mobilyalarının sayılarının arttırılması gerektiği hallerde Yüklenici firma ek bir protokolle ilave tesis kuracaktır ilave tesislere ait kira bedeli belediye encümenince belirlenecektir” ifadesine yer verildiği,
08.12.2011 tarih ve 1654/4716 sayılı Encümen Kararı ile ihale edilen “128 Üst Geçit, 58 Adet Köprü-Alt Geçit Alınlıklarının Reklam Alanı Olarak Kiraya Verilmesi” işine ilişkin Sözleşmenin 3’üncü maddesinde herhangi bir yerde yeni alt-üst geçitler tesis edilmesi halinde bu yeni alt-üst geçitlerin alınlıklarının da bu ihale kapsamında kiralanmış sayılacağı ve işletmeyi alınacağının belirtildiği,
08.12.2011 tarih ve 1655/4717 sayılı Encümen Kararı ile ihale edilen “1786 adet Otobüsün Dış ve İç Yüzeylerinin Reklam Alanı Olarak Kullanılmasının Kiraya Verilmesi” işine ilişkin Sözleşmenin 1.2. maddesinde otobüs sayısının artması durumunda yeni eklenen otobüslerdeki reklam alanlarının öncelikle yükleniciye teklif edileceğinin belirtildiği görülmüştür.
Yukarıda örnekleri verilen ihalelerden de anlaşılacağı üzere mezkûr kapsamda yapılan ihalelerin neredeyse tamamında ihale sonrası yeni yerlerin kurulması, yeni alan ve ihtiyaçların ortaya çıkması durumlarında söz konusu yeni yerlerin de ihaleyi alan firma eliyle işletilebileceğine ilişkin hükümler bulunmaktadır. Her ne kadar söz konusu hükümlerin hepsi uygulamaya geçmemiş olsa da sözleşmelere bu tarzda hüküm yazılması ve Kanun’un vermediği bir yetkinin Kurum tarafından kullanılması mümkün değildir.
Yukarıda da açıklandığı üzere 2886 sayılı Kanun’da yapım işleri ile alakalı iş artışına ilişkin hükümler düzenlenmiş ancak kiralama işleri ile alakalı böyle bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Bu nedenle bu tip ihalelere ilişkin sözleşmelere iş artışına ilişkin hüküm konulmaması ve yeni oluşacak yerlerin ayrı ihalelere konu edilmesi, yapılan işlemin hukuka uygunluğu açısından daha doğru bir yaklaşım olacaktır.
İhale Dokümanına Katılımı Kısıtlayıcı Hükümler Konulması
2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun “İlkeler” başlıklı 2’nci maddesinde; ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve ihalede açıklık ve rekabetin sağlanmasının esas olduğu hüküm altına alınmıştır.
Yapılan incelemelerde; “Polatlı İlçesi Sınırları İçerisinde Bulunan Kent Mobilyalarının 3 Yıl Süreyle Kiraya Verilmesi” işine ilişkin Şartnamenin “İhaleye Katılacaklarda Aranan Şartlar” başlıklı 16’ncı maddesinde aynen; “ Tüzel kişiliğin konu ve amacı reklam ve tanıtım olan ve sermayesinin en az %50’si kamu kurum ve kuruluşlarına ait olan Tüzel kişiler katılabilecektir.” hükmüne yer verilerek özel şirketlerin söz konusu iş kapsamında ihaleye katılması ve teklif vermesi engellenmiş, söz konusu işin kamuya ait bir şirket olan belediye şirketine verilmesi sağlanmıştır.
Kamuya ait taşınmazların kiralanmasına ilişkin ihalelere katılımı kısıtlayıcı hükümler getirilmesi 2886 sayılı Kanun’un ruhuna açıkça aykırılık teşkil etmektedir.
5216 sayılı Kanun’un 26’ncı maddesinde; “Büyükşehir belediyesi, mülkiyeti veya tasarrufundaki hafriyat sahalarını, toplu ulaşım hizmetlerini, sosyal tesisler, büfe, otopark ve çay bahçelerini işletebilir; ya da bu yerlerin belediye veya bağlı kuruluşlarının % 50’sinden fazlasına ortak olduğu şirketler ile bu şirketlerin % 50’sinden fazlasına ortak olduğu şirketlere, 8/9/1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine tabi olmaksızın belediye meclisince belirlenecek süre ve bedelle işletilmesini devredebilir.” hükmüne yer verilerek hangi işlerin ihale olmaksızın doğrudan belediye şirketlerine gördürülebileceği kanun koyucu tarafından zaten düzenlenmiştir. Bunun dışındaki işlerin ihalesi yapılırken dokümana yazılan kısıtlayıcı hükümlerle belediye şirketlerine söz konusu işlerin gördürülmesi kanun koyucunun amacıyla ve izniyle çeliştiği gibi Kanun’un temel ilkelerinden olan rekabet ilkesine de aykırılık oluşturmaktadır. Bu nedenle yapılacak ihalelerde söz konusu hususun dikkate alınarak bu gibi hükümlere yer verilmemesi önem arz etmektedir.
Sözleşme ve Şartnamelerde Kanunlara Uymayan Hüküm Bulunması
2886 sayılı Kanun uyarınca yapılan ihalelere ilişkin sözleşme ve şartnamelerde gerek mezkûr Kanun’a gerekse de diğer kanunlara aykırı hükümlere yer verilmemeli, kanunlarda açıkça verilmeyen yetkiler kullanılarak adeta kanun koyucu yerine geçilmemelidir.
Bulgu konusu ihalelere ilişkin ihale dokümanları üzerinde yapılan incelemelerde, gerek “Şehrin Muhtelif Yerlerinde 2.900 adet 2,5 m2 lik Menkul Mecralar Oluşturularak 10 Yıl Süreyle Kiraya Verilmesi” gerek 22.03.2007 tarih ve 267/1213 sayılı Encümen Kararı ile ihale
edilen “Kent Mobilyalarının Kiraya Verilmesi” gerekse de 08.12.2011 tarih ve 1654/4716 sayılı Encümen Kararı ile ihale edilen “128 Üst Geçit, 58 Adet Köprü- Alt Geçit Alınlıklarının Reklam Alanı Olarak Kiraya Verilmesi” işlerine ilişkin sözleşmelere ilan ve reklam vergisinin 2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanunu’nun 15’inci maddesinin altıncı fıkrası (“mahiyeti ne olursa olsun yapıştırılacak çeşitli reklam ve benzerlerinin beherinin metrekaresi”) üzerinden alınacağına ilişkin hükümler konulduğu görülmüştür.
2464 sayılı Kanun’da belediye gelirlerinden olan ilan ve reklam vergisi detaylı bir şekilde anlatılmış, hangi durumlarda hangi tarifenin uygulanacağı zaten belirtilmiştir. Bu nedenle sözleşmeye doğrudan Belediye Gelirleri Kanunu’nun belirli bir tarifesine atıf yapılarak hüküm yazılması doğru bir yaklaşım değildir. Zira böyle bir belirleme beraberinde çeşitli ihtilafları da gündeme getirebilecektir. Kaldı ki söz konusu ihaleler kapsamında yapılan ilan ve reklamlar genelde ışıklı ilan ve reklam olduğundan sözleşmede atıf yapılan tarifeyi de tam olarak karşılamamaktadır. Bu nedenle doğrudan belirli bir tarifeye yapılacak atıf yerine genel olarak Belediye Gelirleri Kanunu’na atıf yapılması ve ilgili tarifeye göre verginin ödeneceğinin belirtilmesi daha doğru bir uygulama olacaktır.
Kiralama Yapan Şirketlerce Sözleşme Hükümlerinden Bazılarına Uyulmamasına Rağmen Kurum Tarafından Gerekli İşlemlerin Zamanında Başlatılmaması
Bulgu konusu ihalelerin sözleşmeleri ve uygulama süreçlerinin incelenmesi sonucunda; bazı ihalelerde ihaleyi kazanan şirketler tarafından sözleşme hükümlerinin tam olarak yerine getirilmediği, buna rağmen akde aykırı bu davranışlar için zamanında gerekli işlemlerin yapılmadığı görülmüştür.
13.11.2011 tarih ve 46/63 sayılı Encümen Kararı ile ihale edilen “600 adet Otobüs Durağı Yaptırılarak Yerlerine Monte Edilmesi” ve 18.10.2012 tarih ve 2025/4525 sayılı Encümen Kararı ile ihale edilen “600 adet Kapalı Otobüs Durağı Yapılarak 10 Yıl Süre ile İşletilmesi” işlerine ilişkin Sözleşmelerin 18’nci maddesinde, 03.01.2013 tarih ve 27/17 Encümen Kararı ile ihale edilen “8 Kalem Kent Mobilyasının 10 yıl süreyle kiraya verilmesi” işine ilişkin sözleşmenin ise 10.26. maddesinde yüklenici firmanın reklam ajanslarına veya reklam verenlere söz konusu alanlara ait reklamlarla ilgili kestiği faturaların bir fotokopisini belediyeye ibraz edeceğine ilişkin hükümler koyulmuş olmasına rağmen ihaleyi kazanan Şirketler tarafından ihalelerin başladığı yıllarından beri söz konusu fatura ibrazları düzgün ve tam olarak yapılmamış, bazı zamanlarda gönderilen fatura örnekleri mevcutsa da bu örneklerle
mezkûr alanların kiralanması arasında doğrudan bağlantı kurulamamış, bu husus yüklenici Şirketlere bildirilmesine rağmen Şirketler tarafından düzeltme yoluna gidilmemiştir.
22.03.2007 tarih ve 267/1213 sayılı Encümen Kararı ile ihale edilen “Kent Mobilyalarının Kiraya Verilmesi” işine ilişkin sözleşmenin 7.3. maddesinde ise; “Kent Mobilyaları sözleşme tarihinden itibaren 18 ay içerisinde yaptırılıp yerlerine monte edilerek hizmete hazır hale getirilecektir. Belirtilen süre içerisinde hizmetleri yerine getirilmemesi durumunda gecikilen her gün için günlük 250 TL tazminat ödeyecektir” hükmü yer almaktadır. Yüklenici Şirket söz konusu yükümlülüğünü tam olarak yerine getirmemesine rağmen 2018 yılına kadar ceza tutanakları düzenlenmemiş, aradan geçen yaklaşık 10 senelik süreçte gerekli yaptırım ve akde aykırılıktan fesih işlemleri gerçekleştirilmemiştir. Her ne kadar 05.04.2018 tarihinde tüm sözleşme süresi için ceza tutarı hesaplanmışsa da söz konusu tutar sözleşmede belirtilen sabit tutar üzerinden hesaplandığından zamanında tahakkuk ettirilmeyen cezalardan dolayı enflasyon nedeniyle yaşanılan maddi kayıp tam olarak karşılanamamıştır.
Yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda, sözleşmelerde yazılı kurallara riayet etmeyen kiracılara öngörülen yaptırımlar derhal uygulanmalı, cezai yaptırım ve gerekiyorsa fesih işlemleri geciktirilmeksizin yerine getirilmelidir.