Belediye tarafından gerçekleştirilen mal alım işi ihalesinde, 4734 sayılı Kanunu’nun 21/b maddesinde belirtilen şartların oluşup oluşmadığına bakılmadan pazarlık usulünün tercih edildiği görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 21’inci maddesinde hangi nitelikteki işlerin

Pazarlık Usulü ile ihale edilebileceği maddeler halinde sayılmıştır. Bu maddenin (b) bendine göre pazarlık usulü ile ihaleye çıkılabilmesi şu durumlarda mümkün olmaktadır;

1. Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen bir durumun olması

2. İdare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması

Bu durumlardan birisi gerçekleştiği zaman idareler pazarlık usulü ile ihale yapabileceklerdir. Ayrıca her iki durumda da ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması gerekmektedir. 21/b uygulaması idarenin istekli seçimini kolaylaştırmak amacıyla getirilmiş bir yöntem değildir. Söz konusu yöntem, ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkardığı, ihalenin ivedilikle yapılma ihtiyacı nedeniyle idarenin ilan yapmaya dahi (pazarlık usulünde ihale tarihinden en az 25 gün önce ilan yapılır) tahammülünün bulunmadığı haller için öngörülmüştür. Dolayısıyla ilan süresi kadar bir tasarrufu zorunlu kılan ivedilik hali mevcut değilse 21/b yönteminin gerekçeleri oluşmamış demektir.

4734 sayılı Kanun’un 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında, “idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması” halinin varlığı nedeniyle pazarlık usulü ile ihaleye çıkılabilmesi için, idarelerin planlama, programlama, organizasyon ve ihtiyaçların önceden tespit edilememesi gibi idarenin fonksiyonunu ve görevini gereğince ifa edememesinden kaynaklanan haller haricinde, ortaya çıkan olayın; ihale yapılmasını gerektiren durumdan önce idare tarafından “öngörülemez”, “olağan dışı”, “anormal” nitelikte ve “idarenin iradesinden bağımsız” olması gerekmektedir.

Aksi halde Kanun’da belirtilen saydamlık, rekabet, eşit muamele, güvenirlik, gizlilik, kamuoyu denetimi, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması ilkelerine aykırılık oluşacaktır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'un 5'inci maddesinde belirtilen temel ilkeler uyarınca kamu idareleri, yapacakları ihalelerde saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur. Bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde, açık ihale usulü ile belli istekliler arasında ihale usulünü temel usul olarak, diğer ihale usullerini ise, Kanun’da belirtilen özel hallerde kullanmakla yükümlü kılınmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun "Temel İlkeler" başlıklı 5’inci maddesinde belirtildiği üzere, açık ihale ve belli istekliler arasında ihale usulleri temel ihale usullerindendir. Diğer ihale usulleri ise ancak Kanunda belirtilen özel hallerde kullanılabilecektir. Dolayısıyla gerekçeleri oluşmadan Kanunun 21/b maddesinden yararlanmak amacı ile ihtiyacın ve ihalenin bölünmesi, aynı Kanunun 5’inci maddesinde yer alan ilkelere aykırı olup, 60’ıncı maddede yer alan yaptırımlara tabidir.

Belediyede yapılan incelemede; “Kilitli Beton Parke Taşı, Takoz (Dikdörtgen) ve Bordür Taşı Mal Alımı ve Nakliyesi İşi”, 4734 sayılı Kanunu’nun 21/b maddesine göre pazarlık usulü ile ihale edilmiş ve yüklenici ile 11.05.2022 tarihinde 4.363.600,00 TL bedelli sözleşme imzalanmıştır.

Bu kapsamda, 4418/1 no.lu ödeme emri ile 712,201,08 TL tutarında 263.658 adet kilitli parke taşının; 4950/1 no.lu ödeme emri ile 1.626,978,81 TL tutarında 770.442 adet kilitli parke taşının; 5546/1 no.lu ödeme emri ile 1.024.460,52 TL tutarında 440.704 adet kilitli parke taşının 4734 sayılı Kanunu’nun 21/b pazarlık maddesine göre temin edildiği görülmüştür.

Söz konusu alımların temel usullerden olan açık ihale usulü veya belli istekliler arasında ihale usullerinden birisiyle yapılması gerekirdi. Dolaysıyla 21/b yöntemiyle bu şekilde farklı ihale yapılmasının Kanun’un 5’inci maddesinde yer alan temel ilkelere aykırı olduğu değerlendirilmektedir.

Kurum cevabında, 05.04.2022 tarihinde ihalesine çıkılan “Kilitli Beton Parke Taşı ve Takoz Bordür Taşı Temini ve Nakliyesi” mal alımı ihalesine yeterli sayıda katılımcı olmadığından ihalenin iptal edildiği; kış mevsimi nedeniyle meydana gelen aşınma ve bozulmaların tehlike arz etmesi sonucu işin aciliyetine binaen 4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesine göre ihaleye çıkıldığı ifade edilmiş ve bu ihaleden sonra 21/b maddesine göre başka ihale yapılmadığı belirtilmiştir. Kurum tarafından Kanun'da sayılan haller dışında 21/b maddesinde belirtilen ihale usulüyle alım yapılmamasının sağlanacağı ifade edilmiştir. Kurumun bu kapsamda başka ihale yapılmadığını belirtmesi üzerine kısımlara bölünerek ihale yapılmadığı anlaşılmıştır.

Kurum her ne kadar işin aciliyeti gerekçesiyle söz konusu ihale usulünün kullanıldığını ifade etmiş olmasına rağmen, yol yapım işleri için kilitli beton parke taşı, takoz, bordür taşı alımında önceden öngörülemeyen koşulların oluşmadığı değerlendirilmektedir. 4734 sayılı Kanun'un 21'inci maddesinin (b) bendinde; "Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal

kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya (Ek ibare: 16/05/2018-7144/11 md.) yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hallerde veyahut idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması" denilmektedir. Söz konusu maddenin gerekçesinde, ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması hâlinde uygulanan madde hükmünde, yapı veya can ve mal güvenliği açısından tehlike olduğunun tespit edilmesi hâlinde zarar meydana gelmeden müdahale edilmesi amaçlanmıştır.

Bir durumun, 4734 sayılı Kanun'un 21'inci maddesinin “b” bendi açısından, “idarece öngörülemeyen olay” içerisinde değerlendirilebilmesi için; durumun idare tarafından “öngörülemez”, “olağan dışı” ve “idarenin iradesinden bağımsız” nitelikte olması ve ihaleye çıkılabilmesi için diğer şartların yanında ihalenin ivedi olarak yapılmasının da zorunlu olması gerekmektedir. Bununla beraber, ihalenin ivedi olarak yapılması şartı tek başına yeterli olmayıp ivedilik, Kanun'da belirtilen doğal afet, salgın hastalık, can veya mal kaybı gibi ani ve beklenmeyen ve yapı veya can ve mal güvenliği açısından tehlike olduğunun tespit edilmesi halleri ile idarenin önceden öngöremediği olaylar gibi özel şartlara bağlanmıştır. Bir işin acilen yapımına idarece karar verildiği durumlarda Kanun'da belirtilen diğer şartlar mevcut değilse, pazarlık usulü ile ihaleye çıkılması mümkün görülmemektedir. Oysa söz konusu işin ihalesi yapılırken can ve mal güvenliği tehlike arz ettiğine ilişkin herhangi bir tespitin bulunmadığı görülmektedir. Bu nedenle, istisnai bir ihale usulü olan pazarlık usulüne göre ihale edilebilme şartları oluşmayan söz konusu işin, temel ihale usullerinden biri esas alınarak ihale edilmesi gerekirdi.

Sonuç olarak; pazarlık usulü 4734 sayılı Kanun'da sayılan özel haller için düzenlenmiştir. Pazarlık usulüne bu haller dışında başvurulması, Kanun'da belirtilen saydamlık, rekabet, eşit muamele, güvenirlik, gizlilik, kamuoyu denetimi, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması ilkelerine uygunluğu zayıflatacaktır. Dolayısıyla, yapılacak ihalelerde temel ihale usullerirnin gerçekleşmesi için gerekli özenin gösterilmesi kamunun menfaatine uygun olacaktır.