Karar Künyesi
Kiralama konusu bazı taşınmazlarla ilgili olarak yapılan inceleme sonucunda;
2019 yılında dört adet taşınmazın (Tıp Fakültesi A-B Amfi Fotokopi ve Kantin, Hemşirelik Fakültesi Yeni Bina Kantini, Vakıf Merkez Binası, Tenis Kafe) kiralanmasının, 12.03.2019 ve 19.04.2019 tarihlerinde 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 51’inci maddesinin
(g) bendine göre pazarlık usulü ile yapıldığı ve ihaleyi, tek katılımcı olan Ege Üniversitesi Güçlendirme Vakfı iştiraki …. Özel Eğitim Hizmetleri Danışmanlık ve Petrol Ürünleri Sanayi Ticaret Anonim Şirketinin kazandığı, görülmüştür.
2886 sayılı Kanun’un “İhalelerde Kapalı Teklif Usulünün Esas Olduğu” başlıklı 36’ncı maddesinde;
“Bu Kanunun 1 inci maddesinde yazılı işlere ilişkin ihalelerde, tekliflerin gizli olarak verilmesini sağlayan kapalı teklif usulü esastır.”
Denilmektedir.
Aynı Kanun’un “Pazarlık usulüyle yapılacak işler” başlıklı 51’inci maddesinin (g) bendiyle;
“Kullanışlarının özelliği, idarelere yararlı olması veya ivediliği nedeniyle kapalı veya açık teklif yöntemleriyle ihalesi uygun görülmeyen, Devletin özel mülkiyetindeki taşınır ve taşınmaz malların kiralanması, trampası ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ile Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiralanması ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisinin pazarlık usulüyle yapılabileceği” hükme bağlanmıştır.
2886 sayılı Kanun’un 74’üncü maddesine istinaden çıkarılan Hazine Taşınmazlarının İdaresi Hakkında Yönetmelik’in “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde; Hazine, Genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri açısından Devlet tüzel kişiliğinin adı, Hazinenin özel
mülkiyetindeki taşınmaz, Tapuda Hazine adına tescilli taşınmazlar ve Hazine taşınmazı, Hazinenin özel mülkiyetindeki taşınmazlar ile Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerler olarak tanımlanmıştır. Görüldüğü üzere, Devletin özel mülkiyetindeki taşınmazlar ile Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerler, Hazine taşınmazı olarak tanımlanmıştır. Hazine ise, genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri açısından Devlet tüzel kişiliğinin adı olarak belirlendiğinden; Devlet tanımı ile kastedilen genel bütçe kapsamındaki kamu idareleridir.
5018 sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesiyle genel yönetim kapsamındaki idareler ve merkezi yönetim kapsamındaki idareler kavramları yürürlüğe girmiş; bu kavramlar içerisinde üniversiteler de yer almıştır. Ancak, 2886 sayılı Kanun’un kapsamının belirtildiği 1’inci maddesindeki kamu idaresi yapılanması, genel bütçeye dâhil daireler, katma bütçeli idareler, özel idare ve belediyeler şeklindedir. Bu durumda üniversiteler, Kanun nazarında katma bütçeli idare vasfına sahip olduklarından, ayrı bir tüzel kişilikleri bulunduklarından, kendi nam ve hesaplarına taşınmaz mallar edinebildiklerinden, mülkiyetindeki ve hüküm ve tasarrufundaki taşınmazları, sevk ve idare edebildiklerinden ve bu nedenlerle taşınmazları, Hazine tüzel kişiliğine ait olan genel bütçeli idarelerin taşınmazlarından ayrıldığından; üniversitelerin, Devlet tanımı içinde değerlendirilme imkânı bulunmamaktadır.
Ayrıca, aynı Yönetmelik hükümleri uyarınca Hazinenin özel mülkiyetindeki taşınmazlar ile Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerle ilgili tasarruf işlemlerini yapmakla görevli idare, Millî Emlak Genel Müdürlüğü ve bağlı birimleridir. Dolayısıyla, bu açıdan da üniversiteler, Devlet tanımı içerisine girmemektedir. Zira taşınmazlarının tasarrufuna yönelik işlemler, kendi idareleri tarafından yapılmaktadır.
Diğer taraftan yasa koyucu, Devletin özel mülkiyetinde veya hüküm ve tasarrufu altında ifadesinin, üniversiteleri içermediğini zımni bir şekilde Kanun’da belli etmiştir. Bilindiği üzere, 2886 sayılı Kanun’un “Ecrimisil ve tahliye” başlıklı 75’inci maddesinin kapsamı “Devletin özel mülkiyetinde veya hüküm ve tasarrufu altında bulunan taşınmaz malları” iken; özellikle belediyelerin işgal olunan taşınmazlarına ecrimisil uygulanamaması sorunu baş göstermiştir. Daha sonra madde kapsamına “özel bütçeli idarelerin mülkiyetinde bulunan taşınmaz mallar ve Vakıflar Genel Müdürlüğü ile idare ve temsil ettiği mazbut vakıflara ait taşınmaz mallar” da eklenmiş; üniversiteler de dâhil olmak üzere özel bütçeli idarelere, ecrimisil uygulayabilme hakkı tanınmıştır. Bu düzenlemeyle üniversitelerle ilgili uygulamadaki ihtilaflar giderilmiş; tereddütler barındıran Devletin özel mülkiyetinde veya hüküm ve tasarrufu altında bulunan
taşınmaz mallar ile ilgili net bir ayrıma gidilmiş ve üniversite taşınmazları, bu kapsamın dışında bırakılmıştır.
Dolayısıyla, Üniversitenin kira konusu taşınmazlarının, Devletin özel mülkiyetindeki ya da hüküm ve tasarrufu altındaki taşınmazlar gibi değerlendirilmesi ve 2886 sayılı Kanun’un 51’inci maddesinin (g) bendine tabi olması mümkün bulunmamaktadır.
Kamu İdaresi tarafından bahse konu ihale usulü,
-Kiralama işlemlerinin, 2018/8 sayılı Genelgeye uygun olarak gerçekleştirilmesi,
-İhale yönteminin seçiminde öğrenciler ile personelin güvenliği ve öz gelir kaynağı yaratılması gibi hususlarla “kullanışının özelliği veya idareye yararı” ve öğrenci, personel, hasta ve hasta yakınlarının yiyecek-içecek ve diğer sosyal ihtiyaçlarının, herhangi bir sorun ve aksaklığa meydan vermeden en kısa sürede karşılanması için “ivedi” unsurlarının esas alınması,
-Doktrinde hizmet mallarının, devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerler olduğu açıkça kabul edildiğinden; hizmet malı olan üniversite taşınmazlarının bu kapsama, dolayısıyla 2886 sayılı Kanun’un 51’inci maddesinin (g) bendine dâhil olması ve bunu yasaklayan açık bir mevzuat hükmünün bulunmaması,
-Kira sözleşmelerinin bir yıl süreyle yapılması nedeniyle söz konusu kiralamaların, 2886 sayılı Kanun’un 51’inci maddesinin (a) fıkrasına göre de yapılabilirliği,
Gerekçeleriyle tercih edilmiştir.
Kampüs içerisindeki kiracıların, sunduğu mal ve hizmetin fiyatının ve kalitesinin uygunluğu, güvenilirliği, terör örgütleriyle ilgisinin olmaması, müşterilere karşı tutum ve davranışları ile kiralanan yerlerin sunduğu hizmetlerdeki aksamama hususlarında Üniversitenin sorumluluğu yadsınamaz bir gerçektir. Ancak, bu sorumluluğun yerine getirilmesi adına kanunların, uygulanmaması (Açık veya kapalı teklif usulünün seçilmemesi) ya da hukuken kabul görmeyen bir şekilde yorumlanarak uygulanması (Üniversitelerin tabi olmadığı bir madde hükmüne göre ihale yapılması), kabul edilebilir bir durum değildir. Bu çerçevede kiralamaların, süreklilik arz etmeyen bir iş gibi değerlendirilmek suretiyle 2886 sayılı Kanun’un 51’inci maddesinin (a) bendine tabi olduğunu düşünmek de söz konusu olamaz.
Yine tasarrufta bulunan kurumlar açısından genel bir hizmet malı tanımı ile tüm hizmet mallarını, devletin hüküm ve tasarrufu altında kabul etmek; yukarıda açıklandığı üzere, söz
konusu mallarla ilgili tasarruf işlemlerinin, Devlet kapsamındaki bir kurum değil de özel bütçeli bir kurum tarafından yapıldığı gerçeğini ortadan kaldırmamaktadır.
Ayrıca İdarenin, mevzuata aykırı ihale usulü seçilmesi ile ilgili işlem yapmamasının gerekçesi, ihalenin ve kira sözleşmesinin, mevcut koşullarda iptal edilememesi olamaz. Bu durum, ihalenin iptali ile ilgili tüm hukuk yollarının tüketilmesi ve bu işleme sebebiyet verenler hakkındaki hukuki süreçlerin tamamlanması halinde söylenebilecek bir husustur.
Bu itibarla; yapılan uygulamaların, 2886 sayılı Kanun’un 51’inci maddesinin (g) bendine aykırı olduğu ve bu aykırılığın giderilmesi için gerekli işlemlerin tesis edilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.
Vakfın ve Vakıf iştiraki olan Şirketin müsteciri olduğu Üniversite taşınmazlarına ait kiralar ile fer’i alacakların, uzun bir süre ödenmemesine rağmen Vakıf ve Şirket ile ilgili herhangi bir işlem yapılmadığı tespit edilmiştir.
2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun “Müteahhit veya müşterinin sözleşmenin bozulmasına neden olması” başlıklı 62’nci maddesinde;
“Sözleşme yapıldıktan sonra 63 üncü maddede yazılı hükümler dışında müteahhit veya müşterinin taahhüdünden vazgeçmesi veya taahhüdünü, şartname ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi üzerine, idarenin en az 10 gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatı gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.
Gelir kaydedilen kesin teminat, müteahhit veya müşterinin borcuna mahsup edilemez.”
Denilmektedir.
Vakfa ait kira sözleşmelerinin 4 ile 9’uncu maddeleriyle, kira bedelinin uygun bir zamanda ödenmemesi veya mukavele hükümlerine uyulmaması halinde müstecirin, mukavelenin feshini, tek taraflı olarak kabul etmiş olacağı ve mukavele hükümlerine uyulmadığı takdirde, 10 gün süre ile müstecirin ihtar edileceği ve bu ihtara rağmen aynı durumun devam etmesi halinde ayrıca protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın mukavelesinin feshedileceği ve kesin teminatının hazineye gelir kaydedileceği, hüküm altına alınmıştır.
Vakıf iştiraki Şirkete ait kira sözleşmelerinin “Fesih yetkisi” başlıklı 11’inci maddesiyle, kiracının, taahhüdünü sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi (Kira ödemelerinin ve KDV’lerinin geciktirilmesi, elektrik, su, telefon ve ısınma bedellerinin süresinde ödenmemesi dâhil) halinde, İdarenin en az 10 gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi halinde ayrıca protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatının gelir kaydedileceği, son bir yıl kira bedelinin, tazminat olarak tahsil edileceği ve sözleşmesinin feshedilerek hesabının genel hükümlere göre tasfiye edileceği, hükme bağlanmıştır.
Ayrıca, Vakfa ait kira sözleşmelerinin 4’üncü maddesiyle, kira ödemelerinin aylık olarak yapılacağı ve ayın ilk 5 günü içerisinde ödeneceği; Şirkete ait kira sözleşmelerinin 3’üncü maddesiyle ise kira bedelinin, üçer aylık dönemler itibariyle peşin olarak yatırılacağı, hüküm altına alınmıştır.
Bu durumda İdarenin, süresinde ödenmeyen kira ve fer’i alacaklar için en az 10 gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen bir ihtarı, müstecire çekmesi; ihtara rağmen aynı durumun devamı halinde kira sözleşmesini feshetmesi, kesin teminatı gelir kaydetmesi, gelir kaydedilen teminatı, müstecirin borçlarına saymaması ve anılan Şirkete yapılan kiralamalarda, son bir yıla isabet eden kira bedeli kadar tazminat alması gerekmektedir.
Yapılan incelemede; aşağıda detayı görüleceği üzere, en az altı aylık süreye tekabül eden kira ve fer’i (KDV, elektrik, su ve gecikme cezası) alacaklar olmak üzere toplam 2.680.964,82 TL’lik borcun, Vakıf ve iştiraki Şirket tarafından zamanında ödenmediği ve 2020 yılı sonu itibariyle de bu durumun devam ettiği, anlaşılmıştır.
Bu tutarların önemli bir kısmı için Kamu İdaresi tarafından 2021 yılında icra takipleri başlatılmıştır.
Bununla birlikte İdarenin, kira sözleşmelerini feshetmesi, kesin teminatları gelir kaydetmesi ve bunları alacaklarına saymaması ve anılan Şirkete yapılan kiralamalarda, son bir yıla isabet eden kira bedeli kadar tazminat alması gerekmektedir.
Kira sözleşmesinin feshi halinde taşınmazı tahliye etmeyen müstecir için 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’na göre taşınmazın tahliyesi için gerekli işlemlerin tesis edilmesi; geçen süre zarfında işgalci konumunda bulunan müstecir için 2886 sayılı Kanun’un 75’inci maddesine göre ecrimisil belirlenmesi ve belirlenen ecrimisillerin takip ve tahsilinin sağlanması da yasal bir zorunluluktur.
Tablo 12: 2020 Yılsonu Ödenmemiş Kira ve Fer'i Alacaklar (TL)
Kiralanan Yer
Alacağın Niteliği
Dönemi
Tutarı
Otel Ege Sağlık
Gecikme Cezası
15.11.2018-14.02.2020
35.523,31
Kira
254.156,91
Benzin İstasyonu
KDV
16.01.2019-15.02.2020
45.748,24
Gecikme Cezası
15.152,38
Kira
746.522,73
Hipermarket
KDV
16.11.2018-15.02.2020
134.374,09
Gecikme Cezası
38.509,30
Kira
30.600,00
Merkez Büro
KDV
15.07.2019-15.04.2020
5.508,00
Gecikme Cezası
3.530,56
Kira
90.900,00
Tıbbi Malzeme Satış Bürosu
KDV
20.10.2018-20.07.2019
16.362,00
Gecikme Cezası
2.669,70
Kira
162.000,00
Tenis Kafe
KDV
15.07.2019-15.04.2020
29.160,00
Gecikme Cezası
5.352,10
Kira
11.475,00
Yüzme Havuzu Satış Yeri
KDV
30.11.2018-30.08.2019
2.065,50
Gecikme Cezası
322,02
Kira
19.800,00
Diş Malzeme Satış Yeri
KDV
20.10.2018-20.07.2019
3.564,00
Gecikme Cezası
581,80
Kira
31.500,00
Hastane Lokomotif Büfe
KDV
20.10.2018-20.07.2019
5.670,00
Gecikme Cezası
925,40
Kira
18.000,00
Tıp Anestezi Kliniği Büfe
KDV
20.10.2018-20.07.2019
3.240,00
Gecikme Cezası
528,80
Tıp Fakültesi A-B Amfi Fotokopi- Kantin
Kira KDV
Gecikme Cezası
20.07.2018-20.04.2020
93.050,00
16.749,00
3.856,26
Kira
603.000,00
Hastane Kantinleri
KDV
20.10.2018-20.07.2019
108.540,00
Gecikme Cezası
17.709,80
Hemşirelik Fakültesi Yeni Bina Kantini (Konteynır kafe)
Kira KDV
Gecikme Cezası
30.08.2019-30.05.2020
9.900,00
1.782,00
857,17
Vakıf İştiraki Şirket
Elektrik
Gecikme Cezası
01.12.2019-31.12.2020
21.531,01
940,74
“ “ “
Su
Gecikme Cezası
01.01.2019-31.12.2020
76.159,83
13.147,17
Genel Toplam:
2.680.964,82
Notlar:
Yukarıda yer alan ilk üç sıradaki yerlerin müsteciri, Vakıf; diğerlerinin ise Vakıf iştiraki Şirkettir.
Yukarıda belirtilen borçların tamamının vadesi geçmiştir.
Vakıf iştiraki Şirkete, kira ve fer’i borçları bulunmasına rağmen ihale yasağı getirilmediği ve bu şekilde ihalelere katılma imkânı tanındığı görülmüştür.
2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 6’ncı maddesinde;
“Aşağıdaki şahıslar doğrudan veya dolaylı olarak ihalelere katılamazlar: (…)
2. Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar.”
Aynı Kanun’un “İdarelerce ihalelere katılmaktan geçici yasaklama” başlıklı 84’üncü maddesinde;
“(…)
Üzerine ihale yapıldığı halde usulüne göre sözleşme yapmayan istekliler ile sözleşme yapıldıktan sonra taahhüdünden vazgeçen ve mücbir sebepler dışında taahhüdünü sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirmeyen müteahhit veya müşteriler hakkında da, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili bakanlık tarafından, bir yıla kadar ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilir ve bu kararlar Resmi Gazete'de ilan ettirildiği gibi ilgililerin müteahhitlik sicillerine işlenir.
(…)
İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili bakanlığa bildirmekle yükümlüdürler.”
Yine aynı Kanun’un “Görevlilerin Sorumluluğu” başlıklı 86’ncı maddesinde;
“İhale, muayene ve kabul komisyon veya heyetlerinin başkan ve üyeleri ile diğer ilgililer, görevlerini kanuni gereklere göre tarafsızlıkla yapmadıkları ve taraflardan birinin zararına yol açacak ihmal ve kusurlu hareketlerde bulunduklarının tespiti halinde haklarında disiplin cezası uygulanacağı gibi, fiil ve davranışlarının özelliğine göre ceza kovuşturması da yapılır. Ayrıca, tarafların bu yüzden uğradıkları zarar ve ziyan da kendilerine ödettirilir.”
Denilmektedir.
Buna göre; idarelerin, mücbir sebepler dışında taahhüdünü sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirmeyen müteahhit veya müşterileri, ilgili bakanlığa bildirmesi ve ilgili bakanlık tarafından bunlar hakkında bir yıla kadar ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesi gerekmektedir.
2886 sayılı Kanun’un 84’üncü maddesinde yasaklama kararının alınma süreci ile ilgili herhangi bir sürenin olmaması; bu maddenin, söz konusu hukuki durumla karşılaşınca uygulanmayacağı veya keyfi bir şekilde uygulanacağı anlamına gelmemektedir. Yasaklama hususu, öncesi ve sonrasıyla kamu idarelerinde çok ciddi sıkıntılara sebebiyet veren bir durum olduğundan; yasa koyucu, süre vermemek suretiyle yasaklama kararının zamana yayılmasını engellemiş ve mümkün olduğunca çabuk davranılmasını istemiştir.
Yapılan incelemede; (b) bendindeki tablodan anlaşılacağı üzere, ödenmemiş kira ve fer’i borçları bulunan ve bu nedenle sözleşme ve şartnameye aykırı davranışı sabit olan Vakıf iştiraki …. Özel Eğitim Hizmetleri Danışmanlık ve Petrol Ürünleri Sanayi Ticaret Anonim Şirketinin, geçici olarak ihalelerden yasaklı olması için gerekli işlemlerin, İdare tarafından yapılmadığı anlaşılmıştır.
Aynı zamanda söz konusu Şirketin, bu şekilde (a) bendindeki ihalelere katılmasına cevaz verilmiş ve tek teklif veren olarak ihaleleri kazanmasına imkân tanınmıştır.
Söz konusu ihaleler ve yapılmayan işlemler, 2886 sayılı Kanun’un 51’inci maddesinin
(g) bendine aykırılığın yanında; yasal olarak ihaleye girmemesi gereken bir Şirketi de, ihaleye katılabilen ve ihale kazanan bir hale getirmiştir.
Bu itibarla; İdarenin, mütemerrid duruma düşmüş müstecirinin ihalelerden yasaklanması için gerekli işlemleri yapmamak ve bu işlemleri yapmakla mükellef olanlar hakkında cezai işlem uygulamamak suretiyle yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerine aykırı davrandığı değerlendirilmektedir.