Zabıta memuru olarak çalışan kişinin zabıta komiserliğine ve itfaiye eri olarak çalışan kişilerin itfaiye onbaşılığına, itfaiye çavuşluğuna ve itfaiye amirliğine yapılan atamalarının Yönetmeliğe uygun olmadığı görülmüştür.

02.02.2000 gün ve 23952 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren İl Özel İdareleri, Belediyeler ve İl Özel İdareleri ve Belediyelerin Kurdukları Birlik, Müessese ve İşletmeler ile Bunlara Bağlı Döner Sermayeli Kuruluşlardaki Memurların Görevde Yükselme Esaslarına Dair Yönetmelik Yönetmeliğin 5’inci maddesinde, “… c) Zabıta Hizmetleri Grubu; 1) Zabıta başkomiseri, 2) Zabıta komiseri, 3) Zabıta komiser yardımcısı,

4) Zabıta memuru. d) İtfaiye Hizmetleri Grubu; 1) İtfaiye grup amiri, 2) İtfaiye başçavuşu,

3) İtfaiye çavuşu, 4) İtfaiye onbaşısı, 5) İtfaiye eri." olarak düzenlenmiş, yönetmeliğin “Görevde yükselme sınavı” başlıklı 9’uncu ilk fıkrasında, “Görevde yükselme eğitiminde başarılı olanların bu Yönetmelik kapsamında bulunan görevlere atanabilmeleri için kurumlarınca yaptırılacak ve yapılacak sınava katılarak başarılı olmaları şarttır.” denilmiş, 14’üncü maddesinde öğrenim düzeyine ilişkin düzenlemeler ve 15’inci maddesinde hizmete ilişkin düzenlemeler yapılmıştır. Görüleceği üzere sınavda başarılı olmayanların bir üst kadroya atanamayacakları düzenlenmiştir.

1957 sicil numaralı personel 25.04.2000 tarihinde zabıta memurluğundan zabıta komiserliğine, 2280 sicil numaralı personel 16.01.2001 tarihinde itfaiye eri kadrosundan itfaiye amirliğine, 2292 sicil numaralı personel 16.01.2001 tarihinde itfaiye eri kadrosundan itfaiye çavuşluğuna, 2108 sicil numaralı personel 07.07.2005 tarihinde itfaiye eri kadrosundan itfaiye onbaşılığına sınava girmeden Yönetmeliğe aykırı olarak atanmışlardır.

Kamu görevlilerinin ilk kez bir göreve atanırken ya da görevde yükselme suretiyle üst göreve atanırken söz konusu görevin gerektirdiği nitelikleri taşıması zorunludur. Bu zorunluluk atama tarihi bakımından geçerli olduğu gibi görevin sürdürüldüğü süre zarfı yönünden de taşınması gereklidir. Bu çerçevede ilgililerin kadroya atanabilmek için gereken sınav veya diğer şartları taşımadığı açıktır. Bir görev için öngörülen koşulların taşınmaması halinde bu görevin belirli bir süre yürütülmüş olması ilgili lehine kazanılmış hak oluşturmaz. Söz konusu koşuların atama süresince de taşınması zorunlu olduğundan bu koşulun taşınmadığının daha sonra tespit edilmesi bu kişinin bu kadroda çalışmasına hukuki engel oluşturur. İlgilinin gerekli koşulları taşımadan atandığı anlaşıldığında bu görevi yürütebilmesine olanak da bulunmamaktadır.

Zabıta komiserliğine, itfaiye amirliğine, itfaiye çavuşluğuna ve itfaiye onbaşılığına sınavsız atanma açık hata kapsamındadır. Açık hata kapsamında yapılan atamalar süre kaydı aranmaksızın her zaman geri alınabilir. Atanma şartlarını taşımadan yapılan atamanın iptal edilmesi gerekir. İdari yargı istikrarlı olarak şartları yerine getirmeden bir kadroya yapılan atamanın açık hata kapsamında olduğu ve bu nedenle yapılan ödemelerin her zaman geri alınacağına dair kararlar vermektedir. Anayasa Mahkemesi ve Danıştay kararlarında belirtildiği üzere kazanılmış hak, hakkın elde edildiği tarihteki düzenlemelere (mevzuata) uygun edilmesi halinde geçerlidir. Hakkın elde edildiği tarihteki düzenlemelere (mevzuata) uygun elde edilmeyen hak, kazanılmış hak olarak değerlendirilemez.

Sınava girmeden zabıta komiserliğine, itfaiye amirliğine, itfaiye çavuşluğuna ve itfaiye onbaşılığına yapılan atamalarının iptali sağlanmalıdır.