Karar Künyesi
Nevşehir Hacı Bektaş Veli Üniversitesince 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu kapsamında gerçekleştirilen Öğrenci Yaşam Merkezinin kiralanması işi ihale işlem dosyası incelendiğinde aşağıda belirtilen hata ve eksikliklerin bulunduğu görülmüştür.
Öğrenci Yaşam Merkezi kiralama ihalesinde kiralama bedelinden düşülmek suretiyle temin edilecek olan teknik şartnamede ayrıntısı belirtilen yapım işlerinin kabulü ve kiracıların bu işleri yapabilme yeterliliklerine yönelik sözleşme veya şartnamede herhangi bir düzenlemenin yapılmamış olması
Üniversite tarafından 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerince Öğrenci Yaşam Merkezinin 10 yıllık kiralanması ihalesi kapsamında teknik şartnamede ayrıntısı belirtilen ve yaklaşık maliyeti 3.486.868 TL olan yapım işlerinin yaptırılacağı ve yaptırılan bu işlerin kira bedelinden indirileceği Kira Şartnamesinde düzenlenmesine rağmen söz konusu yapım işlerinin kabulü ve kiracıların bu işleri yapabilme yeterliliklerine yönelik ne Kira Şartnamesinde ne de Kira Sözleşmesinde herhangi bir düzenlemenin yapılmadığı görülmüştür.
Üniversite tarafından 12.08.2020 tarihinde ihalesi yapılan Öğrenci Yaşam Merkezi Kiralama İşinin Teknik Şartnamesi incelendiğinde, yaklaşık maliyeti 3.486.868 TL olan yapım işinin ihaleyi kazanan müstecir tarafından yapılacağı ve söz konusu taşınmazın kullanımına yapım işleri tamamlandıktan sonra yer teslimiyle başlanacağı düzenlenmiştir.
Öğrenci Yaşam Merkezi İşinin Kira Şartnamesinin “kira sözleşmesinin süresinin başlangıcı” başlıklı 14’üncü maddesinde, kira sözleşmesinin süresinin Öğrenci Yaşam Merkezi ile ilgili teknik şartnamede gösterilen inşaat, elektrik ve mekanik eksik imalatların 6 (altı) aylık süre içerisinde tamamlanması ile Öğrenci Yaşam Merkezi mahallinde yapılacak olan yer teslim tutanağı ile başlayacağı,
Anılan Şartnamenin “özel şartlar” başlığı altında düzenlenen 33’üncü maddesi (j) fıkrasında ise, Öğrenci Yaşam Merkezi ile ilgili teknik şartnamede gösterilen inşaat, elektrik ve mekanik eksik imalatların teknik şartnamede belirtildiği şekilde ve yine şartnamede belirtilen özellikteki malzemeler kullanılarak eksiklerin kiracı/işletmeci tarafından 6 (altı) aylık süre içerisinde tamamlanması gerektiği, mücbir sebepler nedeniyle eksik imalatların 6 aylık süre içerisinde tamamlanamaması durumunda Çevre ve Şehircilik Bakanlığınca yayınlanan ilgili yıla ait güncel inşaat, elektrik, tesisat ve mekanik birim fiyat listesi esas alınarak hesaplanan kira bedelinin güncellenebileceği, Öğrenci Yaşam Merkezi ile ilgili teknik şartnamede gösterilen inşaat, elektrik ve mekanik eksik imalatların Çevre ve Şehircilik Bakanlığınca yayınlanan 2020 yılı inşaat, elektrik, tesisat ve mekanik birim fiyat listesi esas alınarak belirlenen imalat eksikliklerinin toplam bedelinin, kira süresi olan 10 yıla bölünerek bulunan tutarın daha önce oluşturulan yıllık kira bedelinden düşülmek suretiyle kalan tutarın kira bedeli olarak değerlendirileceği,
Hüküm altına alınmıştır.
Yapılan denetimlerde, yukarıda teknik şartname ile ayrıntısı verilen ve Kira Şartnamesinde de yalnızca kira süresiyle bağlantılı olarak düzenleme yapılan yapım işleriyle ilgili olarak ne Kira Sözleşmesinde ne Kira Şartnamesinde ne de Teknik Şartnamede bu işlerin hangi mevzuata göre denetleneceği, ihaleye katılacak olan isteklilerin bu yapım işlerini yapabileceğine yönelik şartların ve belgelerin neler olacağı, yapılacak işlerin kontrolörlük faaliyetlerinin kimler tarafından yapılacağı, yapım işleri kapsamında düzenlenmesi gereken sigortaların düzenlenip düzenlenmeyeceği, yapılan işlerin kabulünün nasıl ve kimler tarafından yapılacağı gibi önemli hususların düzenlenmediği tespit edilmiştir.
Söz konusu eksiklikler ihaleyi kazanan müstecir tarafından yapılacak olan yapım işleriyle bağlantılı ve yapılan işlerin bedelinin taşınmazın kira bedelinden düşülecek olmasından ötürü kamunun zarara uğramasına sebebiyet verebilecek niteliktedir. Nitekim Kira Şartnamesi kapsamında yaklaşık maliyet cetvelinde belirtilerek Müstecire yaptırılan işlerin kabulünde önemli sorunlarla karşılaşıldığı görülmüştür.
Kamu İdaresinin cevabında, Öğrenci Yaşam Merkezine ait İhale İşlem Dosyasında Sözleşme ve Şartnamede bulunan eksikler hakkında en kısa sürede Ek Şartname ve Ek Sözleşme yapılmak suretiyle revizyona gidilmek suretiyle işlem başlatılacağı ifade edilmiştir.
Bu itibarla, söz konusu yapım işlerinin istenilen özellikte ve kalitede yapılabilmesinin
temin edilmesi ve kamu zararına sebebiyet verilmesinin engellenmesi amacıyla sözleşme veya şartnamelerin bulguda sözü edilen eksiklikler dikkate alınarak düzenlenmesi gerekmektedir.
Mülkiyeti Hazineye ait olup Üniversiteye tahsisli taşınmazın işletilmesi veya işlettirilmesine ilişkin esas ve usulleri düzenleyen Protokole aykırı kira süresi belirlenmesi
Mülkiyeti Hazineye ait olup Üniversiteye tahsisli taşınmazın Üniversite tarafından Protokole uygun olmayan kira süresiyle kiraya verildiği görülmüştür.
Nevşehir Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğü ile Nevşehir Hacı Bektaş Veli Üniversitesi arasında 12.02.2020 tarihinde imzalanan Protokol’ün “amaç” başlıklı 1’inci maddesinde, bu protokolün amacının mülkiyeti Hazineye ait olup Nevşehir Hacı Bektaş Veli Üniversitesine tahsisli taşınmazın işletilmesi veya işlettirilmesine ilişkin esas ve usulleri düzenlemek olduğu,
Protokol’ün “Süre” başlıklı 5’inci maddesinde, bu protokolün süresinin 10 (on) yıl olduğu, bu protokolün aynı süre ve şartlarda uzatılmasına Hazine ve Maliye Bakanlığının yetkili olduğu,
Protokol’ün “Kiralama” başlıklı 6’ncı maddesinde, protokol kapsamındaki yerlerin 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu ile bu Kanunun 74’üncü maddesine istinaden çıkarılan Hazine Taşınmazlarının İdaresi Hakkında Yönetmelik hükümlerine uygun olarak Nevşehir Hacı Bektaş Veli Üniversitesince kiraya verileceği,
Protokol’ün “Şartlar” başlıklı 9’uncu maddesi (c) fıkrasında ise, Üniversite ile üçüncü kişiler arasında düzenlenen sözleşmelerin hiçbir şekilde bu protokolün süresini aşmayacağı,
Protokol’ün “Yürürlük” başlıklı 14’üncü maddesinde ise, 14 (on dört) maddeden müteşekkil bu protokolün süresinin 10 (on) yıl olup, söz konusu bu protokolün imzalanması ile önceki protokolün süresinin bitimi olan 29.07.2020 tarihi itibariyle yürürlüğe gireceği,
Hüküm altına alınmıştır.
Müstecir ile Nevşehir Hacı Bektaş Veli Üniversitesi arasında 03.09.2020 tarihinde akdedilen Öğrenci Yaşam Merkezi Kira Sözleşmesinin 2’nci maddesinde, kira süresinin yer tesliminin yapıldığı tarihten itibaren 10 yıl olduğu hükmü düzenlenmiş iken Öğrenci Yaşam Merkezi İşinin Kira Şartnamesinin “kira sözleşmesinin süresinin başlangıcı” başlıklı 14’üncü maddesinde, kira sözleşmesinin süresinin Öğrenci Yaşam Merkezi ile ilgili teknik şartnamede gösterilen inşaat, elektrik ve mekanik eksik imalatların 6 (altı) aylık süre içerisinde
tamamlanması ile Öğrenci Yaşam Merkezi mahallinde yapılacak olan yer teslim tutanağı ile başlayacağı hüküm altına alınmıştır.
Yapılan denetimlerde, Protokole göre kira süresinin Protokolün yürürlüğe giriş tarihinden itibaren en fazla 10 yıl yani 29.07.2030 tarihine kadar olabileceği anlaşılmasına rağmen Öğrenci Yaşam Merkezinin yer tesliminin 06.10.2021 tarihinde yapıldığı dolayısıyla kira süresinin 06.10.2031 tarihine kadar geçerli olacağı anlaşılmıştır. Dolayısıyla Kira Sözleşmesi ve Şartnamesi hazırlanırken Protokol’ün 9’uncu maddesine uygun hazırlanmadığı, Protokolün geçerlilik tarihini aşacak şekilde sözleşme hazırlandığı tespit edilmiştir.
Kamu İdaresinin cevabında, Nevşehir Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğü ile yapılan Protokol’ün “Yürürlük” başlıklı 14’üncü maddesinde yer alan süreye İdarece uyulacağı ve konu hakkında müstecirin ayrıca bilgilendirileceği ifade edilmiştir.
Bu itibarla, Hazinenin mülkü olan taşınmaz kiraya verilirken Nevşehir Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğü ile yapılan Protokole uygun olarak sözleşme düzenlemesi gerekmektedir.
İta amirliği yetkisinin daire başkanı tarafından mevzuata aykırı olarak kullanılması
Öğrenci Yaşam Merkezi ihalesi incelendiğinde 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu gereğince ihale sürecinin ita amiri tarafından yürütülmesi gerekirken daire başkanı tarafından yürütüldüğü görülmüştür.
10.09.1983 tarih ve 18161 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun “Kapsam” başlıklı 1’inci maddesinde, genel bütçeye dâhil dairelerle katma bütçeli idarelerin, özel idare ve belediyelerin alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işlerinin bu Kanunda yazılı hükümlere göre yürütüleceği,
Anılan Kanun’un 13’üncü maddesinde, ihale komisyonlarının ita amirince görevlendirileceği, 31’inci maddesinde ihale komisyonları tarafından alınan ihale kararlarının, ita amirlerince karar tarihinden itibaren en geç 15 işgünü içinde onaylanacağı veya iptal edileceği,
Mezkur Kanun’un “ihalenin sözleşmeye bağlanması” başlıklı 53’üncü maddesinde ise bütün ihalelerin bir sözleşmeye bağlanacağı, sözleşmenin, idare adına ita amiri tarafından imzalanacağı,
Hüküm altına alınmıştır.
06.11.1991 tarih ve 17506 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun “kapsam” başlıklı 2’nci maddesinde bu kanunun yükseköğretim üst kuruluşlarını, bütün yükseköğretim kurumlarını, bağlı birimlerini ve bunlarla ilgili faaliyet ve esasları kapsadığı,
Mezkur Kanun’un “ita amirliği, mali denetim” başlıklı 57’nci maddesinde ise ita amirinin, üst kuruluşlarda başkan, üniversitelerde rektör olduğu, bu yetkinin uygun görülen ölçüde gerektiğinde yardımcılara, dekanlara, enstitü ve yüksekokul müdürlerine, üst kuruluşlara bağlı birim başkanlarına ve üst kuruluş ve üniversite genel sekreterlerine devredilebileceği,
Hükme bağlanmıştır.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine göre, İta amiri üniversitelerde Rektör olup Rektörlerin ise uygun görülen ölçüde bu yetkisini genel sekretere kadar devredebileceği ve dolayısıyla 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu kapsamında alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işleriyle ilgili olarak ihale komisyonlarını kurmak, ihale kararlarını onaylamak ve İdareyi bağlayacak şekilde ihaleler kapsamında düzenlenen sözleşmeleri imzalamak yetkisinin ita amirinde olduğu anlaşılmaktadır.
İdarede yapılan denetimlerde, İta amiri olarak Rektörün veyahut yetki verebileceği kişilerin yerine Üniversitenin İdari ve Mali İşler Daire Başkan Vekilinin Öğrenci Yaşam Merkezinin 10 yıl süreyle kiraya verilmesi ihalesinde 07.08.2020 tarihinde ihale komisyonunun kurulmasına, 18.08.2020 tarihinde ihale kararının onaylanarak kesinleşmesine karar verdiği ve 12.08.2020 tarihinde ihalesi yapılan işin sözleşmesinin 03.09.2020 tarihinde İdare adına imzaladığı tespit edilmiştir.
Kamu idaresinin cevabında, İdari ve Mali İşler Daire Başkanlığının ita amirliği yetkisini 09/01/2012 tarihli ve B.30.2.NEÜ.0.73.00.00/108 sayılı rektörlük onayına istinaden kullandığı ancak bundan sonra yapılacak olan ihalelerde 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun “ita amirliği, mali denetim” başlıklı 57’nci maddesindeki hükmüne göre işlem tesis edileceği ifade edilmiştir.
Bu itibarla, yetkisiz bir makam tarafından yapılan bir idari işlem, o işlemi yapmaya yetkili makam tarafından onaylanıp düzeltilemeyeceğinden dolayı belirli bir işlemi yapabilme
ehliyeti olmadan yapılan işlemlerin, yetki unsuru açısından sakat olması sebebiyle bu hususa dikkat edilmesi gerekmektedir.
Kesin teminat bedeliyle ilgili olarak Kira Şartnamesinde birbiriyle çelişen hükümlerin bulunması
Üniversite tarafından ihalesi gerçekleştirilen Öğrenci Yaşam Merkezi işi kapsamında kiracıdan alınacak olan kesin teminat bedeliyle ilgili olarak Kira Şartnamesinde birbiriyle çelişen hükümlerin bulunduğu görülmüştür.
Öğrenci Yaşam Merkezinin kiralanması ihalesi kapsamında düzenlenen Kira Şartnamesinin 9’uncu maddesinde aynen;
“İhale konusu kiralama işinin kesin teminat bedeli, ihalede verilen ve uygun bedel olarak kabul edilecek olan teklif üzerinden hesaplanacak 1 yıllık kiralama bedelinin %6’sı oranındaki miktardır.” düzenlenen hüküm ile
Anılan Şartnamenin 27’nci maddesinde aynen;
“2886 sayılı Kanunun 54’üncü madde hükmü uyarınca sözleşme yapılmadan önce kiracı ihale bedeli üzerinden hesaplanmak suretiyle %6 oranında kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorundadır.”
Düzenlenen hükmün birbirleriyle çeliştiği tespit edilmiştir.
10.09.1983 tarih ve 18161 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Devlet İhale Kanunu’nun “Kapsam” başlıklı 1’inci maddesinde, genel bütçeye dâhil dairelerle katma bütçeli idarelerin, özel idare ve belediyelerin alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işlerinin bu Kanunda yazılı hükümlere göre yürütüleceği,
Mezkur Kanunun “kesin teminat” başlıklı 54’üncü maddesinde de taahhüdün, sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla, sözleşme yapılmasından önce müteahhit veya müşteriden ihale bedeli üzerinden hesaplanmak suretiyle
% 6 oranında kesin teminatın alınacağı, hüküm altına alınmıştır.
Kira Şartnamesinde yukarıda yer verildiği üzere kesin teminatın alınması konusunda birbirinden farklı hükümler içeren düzenleme yapılması hem 2886 sayılı Devlet İhale
Kanununun 54’üncü maddesine aykırılığa hem de kesin teminatın hangi bedel üzerinden alınacağı konusunda İdareyi ihtilafa düşürerek İdarenin müstecirin zararlarına karşı kendisini koruma altına aldığı teminatının eksik alınmasına sebebiyet verecektir.
Kamu idaresinin cevabında, Öğrenci Yaşam Merkezine ait İhale İşlem Dosyasında Kira Şartnamesinde bulunan Kesin Teminat Bedeliyle ilişkili olarak çelişen durumun revize edileceği, Öğrenci Yaşam Merkezi Müsteciri ve İdare arasında ek kira şartnamesi imzalanacağı ifade edilmiştir.
Bu itibarla, kira sözleşmeleri ve şartnameleri düzenlenirken hem 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümleriyle uyumlu hem de aynı konu hakkında birbirleriyle çelişki içermeyecek şekilde düzenleme yapılmasına dikkat edilmesi gerekmektedir.