Karşıyaka Belediyesi taşınmaz kiralama işlemlerinin incelenmesi sonucunda; kuruma ait taşınmazlardan bir kısmının belediye şirketine 2886 sayılı Yasa’nın 51’inci maddesinin (g) bendi kapsamında pazarlık usulüyle kiralandığı tespit edilmiştir.

2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 1’inci maddesinde belediyelerin alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işlerinin bu Kanun’a göre yapılacağı,

“Tanımlar” başlıklı 3’üncü maddesinde idarenin; ihaleyi yapan daire, kurum ve kuruluşları ifade ettiği,

“İhalelerde kapalı teklif usulünün esas olduğu” başlıklı 36’ncı maddesindeyse 1’inci maddede yazılı işlere ilişkin ihalelerde, tekliflerin gizli olarak verilmesini sağlayan kapalı teklif usulünün esas olduğu, diğer usullerin ancak ilgili maddelerde yazılı şartların gerçekleşmesi durumunda yapılabileceği hüküm altına alınmıştır.

Kanun’un 3’üncü maddesinde de ifade edildiği üzere Kanun’a tabi kurum ve kuruluşlar genel olarak “idare” kavramıyla tanımlanmış ve bu ifade Kanun’un birçok maddesinde yerini bulmuştur.

Pazarlık usulüyle yapılabilecek işler Kanun’un 51’inci maddesinde bentler halinde tek tek sayılmıştır. Maddenin (g) bendinde; “Kullanışlarının özelliği, idarelere yararlı olması veya ivediliği nedeniyle kapalı veya açık teklif yöntemleriyle ihalesi uygun görülmeyen, Devletin özel mülkiyetindeki taşınır ve taşınmaz malların kiralanması, trampası ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ile Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiralanması ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi,” işinin pazarlık usulüyle yapılabileceği hüküm altına alınmıştır.

51’inci maddede, Kanun’un diğer maddelerinde ifadesini bulan “idare” kavramı yerine

“Devlet” kavramı kullanılmıştır. Aynı Kanun’un diğer maddelerinde, hatta aynı maddenin diğer

bentlerinde (mesela (f) bendinde) Kanun’a tabi kurumlar için idare kavramı kullanılırken (g) bendinde “idarelerin özel mülkiyetinde” kavramı yerine “Devletin özel mülkiyetinde” ve “Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan” kavramlarının kullanılması, söz konusu kavramların idare kavramından başka bir mana ve içeriği ifade ettiğini açıkça göstermektedir.

Kanun’un “Tarihi ve bedii değeri olmayan taşınmaz mallarla ilgili işlemler” başlıklı 74’üncü maddesinde söz konusu hususa bir parça açıklık getirilmiş ve tarihi ve bedii değeri olanlar hariç Hazinenin özel mülkiyetindeki yerlerin satışı, kiraya verilmesi, trampası ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ile devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiraya verilmesi, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi esaslarının Maliye Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikte belirleneceği ifade edilmiştir.

Nitekim aynı Kanun’un 75’inci maddesinde de Devletin özel mülkiyetinde veya hüküm ve tasarrufu altında bulunan taşınmaz mallar hakkında ecrimisil ve tahliye hususları düzenlenmiş, bu malların işgalinden dolayı “hazinenin zararından” bahsedilmiştir.

Ayrıca söz konusu 75’inci maddenin belediyeler hakkında uygulanıp uygulanmayacağı yıllarca tartışılmış ve özellikle yargı kararlarıyla belediyelerin bu kapsamda değerlendirilemeyeceği hüküm altına alınmıştır. Bunun üzerine 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 15’inci maddesiyle 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 75’inci maddesi hükümlerinin belediye taşınmazları hakkında da uygulanacağına ilişkin düzenleme yapılarak belediye taşınmazları hakkında 2886 sayılı Kanun’un 75’inci maddesine atıf yapılmıştır. Gerek yargı kararları gerekse 5393 sayılı Kanun’la yapılan atıf, Devletin özel mülkiyetinde veya hüküm ve tasarrufu altında bulunan taşınmaz mallar kavramına belediyelerin özel mülkiyetinde olan mallarının girmediğini açıkça göstermektedir. Zira söz konusu kavram içine Belediye taşınmazları dâhil olsa idi ne söz konusu yargı kararları oluşur ne de 5393 sayılı Kanun’da yapılan atfa ihtiyaç duyulurdu.

Belediyelerin 2886 sayılı Kanun’un 51’inci maddesinin (g) bendi uyarınca ihale yapamayacağına ilişkin birçok Danıştay Kararı da bulunmaktadır. Örneğin bir idare mahkemesi belediyenin 2886 sayılı Kanun’un 51’inci maddesinin (g) bendi uyarınca pazarlık usulüyle turizm amaçlı tesis yapılmak ve işletilmek üzere mülkiyetin gayri ayni hak tesis edilmek suretiyle (daimi ve sürekli üst hakkı kurulmak suretiyle) 30 yıllığına kiralanmasına ilişkin belediye encümen kararını, mülkiyeti belediyelere ait taşınmazların 2886 sayılı Kanun’un 51’inci maddesinin (g) bendi kapsamında kiralanması, trampası ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi yoluyla devrinin olanaklı olmadığı gerekçesiyle iptal etmiş, söz konusu karar Danıştay

13. Dairesinin 21.10.2008 tarih ve 2007/4476 E, 2008/6874 K sayılı ilamıyla onanmıştır.

Yukarıda sayılan nedenlerle, 2886 sayılı Kanun’un 51’inci maddesinin (g) bendinde

belirtilen Devletin özel mülkiyetindeki taşınmaz kavramının, hazinenin özel mülkiyetinde olan taşınmazları ifade ettiğini kabul etmek gerekir. Dolayısıyla Karşıyaka Belediyesi’nin söz konusu madde hükmüne dayanarak kendi mülkiyetinde yer alan taşınmazları pazarlık usulüyle kiraya vermesi Kanun’a aykırılık taşımaktadır.

Kamu idaresi cevabında; "Belediyemiz tarafından Kent A.Ş.’ye 2886 Sayılı yasanın 51/g maddesi uyarınca kiraya verilmesi tesislerin pazarlık usulü ile kiraya verme şartlarının dayanağı ve esası, söz konusu sosyal tesislerin kamusal nitelik ve özelliklerine dayalı bulunmaktadır. Bu özellikleri dahilinde de “kamusal alanda yer alması, vatandaşa eşit hizmet vermesi güvenli bir ortam olması gerekçesiyle sözleşmelerinde benzer bir faaliyeti yapabilme şartının yer aldığı ve sermayesinin yarıdan fazlasının kamuya ait bulunan kuruluşların teklifine açık olarak” 2886 sayılı yasanın 51/g maddesine göre ihalesi gerçekleşmiştir. 2886 sayılı Devlet İhale Kanunun 51/g maddesi hükmünde bu hükmün uygulanmasına imkan tanıyan nitelik ve özellikler açıkça hüküm altına alınmış bulunmakta, 51/g maddesine göre ihale edilen Belediyemiz taşınmazları da bu nitelik ve özelliklere açıkça haiz bulunmaktadır. Zira söz konusu madde hükmü “ Kullanışlarının özelliği, idarelere yararlı olması veya ivediliği nedeniyle kapalı veya açık teklif yöntemleriyle ihalesi uygun görülmeyen, Devletin özel mülkiyetindeki taşınır ve taşınmaz malların kiralanması, trampası ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ile Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiralanması ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisine” imkan tanımaktadır.

Belediyemize ait söz konusu tesislerin 51/g maddesi hükmüne uyan nitelik ve özelliklerinin yanı sıra Belediyemizin gerçekleştireceği sosyal, kültürel ve benzeri etkinlikler için Belediye tarafından ücretsiz olarak kullanılmasına ilişkin ihale sözleşme maddesi de, kar amacından öte kamusal amaç güdülen bu kullanım ve işletilme özelliği itibariyle de tesislerin yarıdan fazla hissesi kamuya ait bir şirket tarafından işletilmesine haklı ve uygun düşmektedir. Dolayısıyla söz konusu tesislerden gerek ilçe halkımızın ve gerekse kamuyu temsil eden idaremizin kamu adına bedelsiz kullanımı da 51/g’ye göre olan ihalesinin uygunluğunu açıkça teyit etmektedir.

2886 sayılı yasanın “ Pazarlık Usulü ile Yapılacak İşler” başlıklı 51. Maddesinin (g) bendi; “ Kullanışlarının özelliği, idarelere yararlı olması veya ivediliği nedeniyle kapalı veya açık teklif yöntemleriyle ihalesi uygun görülmeyen, Devletin özel mülkiyetindeki taşınır ve taşınmaz malların kiralanması, trampası ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ile Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiralanması ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi” bu usul ile yapılacak işler arasında açıkça sayılmış ve düzenlenmiş bulunmaktadır. Dolayısıyla Yasaca

açıkça belirlenmiş ve tanımlanmış yöntem dahilinde gerçekleşmiş bir ihalenin gerçek bir ihale olmadığı şeklindeki değerlendirme, kabul edilemez bir yaklaşımdır.

Belediyemize ait sosyal tesislere yönelik örnek kiralama şartnameleri hükümlerine bakıldığında; halkın sosyal tesislerden en üst seviyede istifadesi noktasında “Kiracının ekonomik ve kaliteli hizmet verme zorunluluğu, fiyatlandırmalarının belediyenin denetiminde olacağı, kiralamaya konu tesislerin Belediyeye ait kamu ağırlıklı sosyal tesis olma özelliğine bağlı olarak Belediyenin gerçekleştireceği sosyal etkinlikler için öncelikli kullanım hakkı bulunduğu, kiracının belediyenin kullanım taleplerini karşılamakla yükümlü olduğu…” şeklinde düzenlemelere yer verildiği görülmekte, söz konusu özel hükümler kiralamanın özelliğine binaen 2886 sayılı yasanın 51/g maddesi uygulanma koşullarının oluştuğunu göstermektedir.

Benzer şekilde Devlete ait özellik arz eden taşınmazların 2886 sayılı yasanın 51/g maddesi kapsamında ihale edilmesine dair hükümlere Milli Emlak Genel Tebliğinde de açıkça yer verilmiştir. 20 Ekim 2005 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 300 Sıra Numaralı Milli Emlak Genel Tebliğinde “ Milli Eğitim Bakanlığına Tahsisli ve bu bakanlığa bağlı okul ve kurumlardaki kantin, açık alan, salon ve benzeri yerlerin kiraya verilmesinde ihale usulü olarak 2886 sayılı yasanın 51/g maddesinin belirlemiş olduğu” görülmektedir.

Bu somut örnek düzenleme açısından bakıldığında, Milli Eğitim Bakanlığına bağlı okullar içerisinde yer alan alanların kiralanmalarının resmi bina ve tesis içerisinde yer alma özelliklerine bağlı olarak 51/g yöntemi ile ihalelerinin uygun görülmüş olması ile Belediyemize ait resmi tesis ve alanlar içerisinde yer alan yerlerin kiralanmasında 51/g yönteminin uygulanmış olmasında, gerek amaç gerekse esas ve gerekse usul yönünden herhangi bir farklılık bulunmamaktadır.

Kaldı ki 5393 sayılı yasanın 15. Maddesinde “ Belediye mallarına karşı suç işleyenler Devlet malına karşı suç işlemiş sayılır. 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 75. Maddesi hükümleri Belediye taşınmazları hakkında da uygulanır” hükmüne yer verilmiş bulunmaktadır.

Mevcut yasal düzenlemeler ışığında, Belediyemize ait sosyal tesislerin kamusal nitelik ve özellikleri dikkate alınmak suretiyle, “ kamusal alanda yer alması, vatandaşa eşit hizmet vermesi, güvenli bir ortam olması gerekçesiyle sözleşmelerinde benzer bir faaliyeti yapabilme şartının yer aldığı ve sermayesinin yarıdan fazlasının kamuya ait bulunan kuruluşların teklifine açık olarak” 2886 sayılı yasanın 51/g maddesine göre ihale edilmelerinde yasal bir isabetsizlik bulunmadığı düşünülmektedir. " denilmektedir.

Sonuç olarak Belediyeden gönderilen cevabın 2886 sayılı Kanunun 51 inci maddesinin birinci fıkrasının g bendinde yer alan hükmün hangi hallerde kullanılabileceğine

odaklandığı fakat bu maddede tanınan imkanların hangi idarelerce kullanılabileceğinin hiç göz önüne getirilmediği görülmektedir. Bu durumda yapılması gereken, bulgu konusu edilen uygulamanın kimlerce kullanılacağının ortaya konulması olacaktır.

2886 sayılı Devlet İhale Kanununun Pazarlık usulüyle yapılacak işler başlıklı 51 inci maddesinin birinci fıkrasının g bendinde izin verilen pazarlık usulüyle kiralamayı, Devlet tüzel kişiliğine dahil kamu idareleri Devletin özel mülkiyetindeki taşınır ve taşınmazlar ile Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerler için kullanabileceklerdir. Bunun dışında bu bentte yer alan sebeplerin gerçekleştiğini öne sürerek bu maddede yer alan usulü kullanmak mümkün değildir. Bu durumu yok sayarak yapılan işlemler kişi bakımından yetkisizlik durumunu doğuracak ve yapılan işlem hukuki anlamda sakatlanacaktır.

Kamu idaresinin cevabında belirttiği 5393 sayılı Belediye Kanununun 15 inci maddesinde yer alan "... 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 75 inci maddesi hükümleri belediye taşınmazları hakkında da uygulanır." ifadesiyle hareket ederek belediye taşınmazlarının tamamı için 2886 sayılı Kanunun uygulanabileceği düşüncesiyle hareket etmek hukuki manada yanlışlar yapılmasına sebep olmuştur.

Mevzuata ilişkin belirtilen tüm bu durumlar birlikte değerlendirildiğinde Belediye yetkililerinin 5393 sayılı Kanunda, 2886 sayılı Kanunun belediye taşınmazları için ecrimisil ve tahliye durumlarında kullanılmasına izin veren maddeyi pazarlık usulüyle kiralama için de kullanılabilir düşüncesiyle hareket etmelerinin, yapılan kiralama işlemini hukuki manada sakatladığı değerlendirilmektedir.