İBB’nin tasarrufunda bulunan ve işletilmek üzere Şirket’e devredilen hafriyat sahalarının, Şirket tarafından ihale yapılmaksızın ve Orman Genel Müdürlüğü ile Büyükşehir Belediyesi izni alınmadan hasılat paylaşımı sözleşmeleri ile üçüncü kişilere işlettirildiği görülmüştür.

6831 sayılı Orman Kanunu’nun 16’ncı maddesinde; “Madencilik faaliyetlerinin sona ermesi neticesinde idareye teslim edilen veya terk edilen doğal yapısı bozulmuş orman alanları rehabilite edilir. Rehabilite maksadı ile bu alanların orman yetiştirilmek üzere inşaat, yıkıntı ve hafriyat atıkları ile doldurularak ağaçlandırmaya hazır hale getirilmesi için büyükşehir mücavir alanlarında büyükşehir belediyelerine, diğer yerlerde ise il ve ilçe belediyelerine bedeli karşılığında izin verilebilir veya Bakanlıkça uygun görülmesi halinde ihale mevzuatına göre gerçek ve tüzel kişilere yaptırılabilir” denilmektedir.

Buna ek olarak “Orman Kanunun 16 ncı Maddesinin Uygulama Yönetmeliği”nin “Toprak dolgu kesin izni” başlıklı 13’üncü maddesinin onuncu bendinde; “İzin sahibi kendisine verilen toprak dolgu alanını başkasına devredemez. Ancak, büyükşehir belediyesi, kendisine verilen toprak dolgu alanını ilçe belediyesine veya 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanununun 26’ncı maddesi uyarınca büyükşehir belediyesi veya bağlı kuruluşlarının

%50’sinden fazlasına ortak olduğu şirketler ile bu şirketlerin %50’sinden fazlasına ortak olduğu şirketlere kendi sorumluluğu devam etmek şartıyla işlettirebilir” hükmü yer almaktadır.

5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu’nun “Şirket kurulması” başlıklı 26’ncı maddesinde, "...Büyükşehir belediyesi, mülkiyeti veya tasarrufundaki hafriyat sahalarını, toplu ulaşım hizmetlerini, sosyal tesisler, büfe, otopark ve çay bahçelerini işletebilir; ya da bu yerlerin belediye veya bağlı kuruluşlarının % 50’sinden fazlasına ortak olduğu şirketler ile bu şirketlerin % 50’sinden fazlasına ortak olduğu şirketlere, 8/9/1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine tabi olmaksızın belediye meclisince belirlenecek süre ve bedelle işletilmesini devredebilir. Ancak, bu yerlerin belediye şirketlerince üçüncü kişilere devri 2886 sayılı Kanun hükümlerine tabidir." hükmü yer almaktadır.

İstanbul ili sınırları dahilinde, yapılan madencilik faaliyetlerinin sona ermesi neticesinde Orman İdaresine teslim edilen doğal yapısı bozulmuş orman alanları, yeniden düzenlenmesi, doğal dengesinin kurulması, alanın yeniden yararlanabilir hale getirilmesi, orman yetiştirilmek üzere doldurularak ağaçlandırmaya hazır hale getirilmesi amacıyla yürütülen rehabilitasyon projeleri kapsamında, Orman Kanunu’nun 16’ncı maddesi gereğince, Orman Kanunu’nun 16’ncı Maddesinin Uygulanması Uygulama Yönetmeliği ve sahalardaki çalışma esaslarını düzenleyen taahhüt senedi hükümlerinin yerine getirilmesi şartıyla Tarım ve Orman Bakanlığı (Orman Genel Müdürlüğü) olurları ile belirli sürelerle İBB’ye bırakılmaktadır.

Bu suretle Büyükşehir Belediyesi’ne tahsisi yapılan alanların 5393 sayılı Kanun’un 18’inci maddesi (e) bendi ve 5216 sayılı Kanun’un 26’ncı maddesinin “2886 sayılı Kanunu hükümlerine tabi olmaksızın belediye meclisince belirlenecek süre ve bedelle işletilmesini devredebilir” hükmü uyarınca Belediye Meclisince karar almak suretiyle, tahsis süresi içinde Şirket tarafından işlettirilmesine gidilmiştir.

Bu kapsamda çıkarılan Büyükşehir Belediye Meclis Kararları gereği Büyükşehir Belediyesi’ne Şirket tarafından, söz konusu alanların işletilmesinde uyulacak çalışma esaslarına ilişkin taahhüt senetleri verilmiş olup, söz konusu taahhüt senetlerinin 2’nci maddesinde; “İşletmesi devredilen orman sahası ve üzerindeki tesis ve altyapı tesisleri Orman Genel Müdürlüğü ve İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı’nın izni olmadan başka şahıs ve kurumlara devredilemez ve işletmeye verilemez. İşletmecinin olabilecek her türlü değişiklikten İstanbul Büyükşehir Belediyesi Başkanlığını haberdar etmek zorundadır. Aksi halde işletmesi devredilen sahalar içindeki çalışmalardan doğacak her türlü hukuki sorumluluk bu taahhüt senedi sahibine ait olacaktır” ifadesi yer almaktadır.

Yukarıda yer alan mevzuat hükümleri ve idari düzenlemeler dikkate alındığında, Orman İdaresine orman sahalarının rehabiliteye hazırlık amacıyla toprak dolgu yapılması için büyükşehir belediyelerine izin verme yetkisi tanınmıştır. Bu alanların işletmesi, izin sahibi olan İBB tarafından iştirakine verilebilecek olup, üçüncü kişilere verilmesi ise söz konusu olamayacaktır. Şirket tarafından verilen taahhüt senedi ile de Şirketin sahanın işletilmesini üçüncü kişiye devri OGM ve İBB’nin iznine tabi tutulmuştur.

Yapılan incelemede, TOB tarafından İBB’ye rehabilite maksatlı dolgu izni verilen ve Büyükşehir Belediye Meclis Kararları ile de 5216 Sayılı Kanun’un 26’ncı maddesi kapsamında Şirket’in işletmesine bırakılan sahaların, Şirket tarafından hasılat paylaşımı suretiyle işletilmesi sözleşmeleri düzenlemek suretiyle ihalesiz olarak üçüncü kişilerin işletmesine verildiği, buna ilişkin taahhüt senetlerinde öngörülen TOB(OGM) ve İBB’den izin alınmadığı tespit edilmiştir. Söz konusu işlere ilişkin bilgiler aşağıdaki tabloda yer almaktadır.

‌Tablo 7: Şirket Tarafından İhale Yapılmadan Üçüncü Kişilere İşlettirilen Hafriyat Sahaları

Yukarıda yer alan denetim tespiti üzerine, Şirket tarafından özetle; hafriyat sahalarının üçüncü kişilere işlettirilmesinin söz konusu olmadığı, sahaların işletilmesine Şirket tarafından devam edildiği, sahanın ve/veya işin bütününün yükleniciye devri söz konusu olmadığı gibi yüklenicinin idari bir söz hakkı da bulunmadığı belirtilmiştir. Yine, sözleşme konusu hafriyat sahalarında; döküm bedelini belirleme hakkının ve işin sevk ve idaresinin Şirkete ait olduğu, dolgu işlemlerinin Şirketin denetim ve kontrolünde yapıldığı, dolgu yapılacak olan sahanın güvenliğinin Şirketin sorumluluğunda olduğu, döküm yapan hafriyat sahiplerinden döküm fişlerinin alınması ve kaşelenmesi ile taşıma kabul belgelerinin onaylanmasında Şirketin yetkili olduğu, işletmeye vermeden bahsedebilmek için mali ve idari sorumluluğun da yükleniciye bırakılması gerektiği belirtilmiştir.

Ancak bir yerin işlettirilmesinden söz edebilmek için, idari ve mali sorumluluğun bırakılmasından ziyade, o yerin kullanılması sonucunda bir kazanç ve yarar sağlanması esas alınmalıdır. Bu itibarla, hasılat paylaşımı suretiyle dolgu işi yapılmasına konu hafriyat alanlarında üçüncü kişilerce sözleşme konusu işin gerçekleştirilmesi karşılığında hasılattan pay verilmektedir. Dolayısıyla üçüncü kişilerin bu yerleri işlettiği kabul edilmektedir.

Yine Şirket tarafından verilen cevapta, sözleşme bedelinin yükleniciye göreceği iş karşılığında bir bedel ödenmek yerine, hafriyat toprağı ve inşaat-yıkıntı atıklarının dökülmesi karşılığında hafriyat toprağı sahiplerinden tahsil edilecek döküm bedelinden oluşan hasılatın paylaşımı suretiyle belirlenmiş olması sahanın işletilmesinin verildiği anlamına gelmediği belirtilmiştir. Bu durumda Şirket tarafından hafriyat sahalarının doldurulması hizmetinin üçüncü kişilere yaptırılması, diğer bir ifadeyle bir hizmet alımı söz konusu olacaktır ki, Şirketin söz konusu hizmet alımını 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında gerçekleştirmesi gerekmektedir.

Her ne kadar belirtilen gerekçelerle hafriyat sahalarının işletilmesinin yükleniciye devredilmediği ve bu nedenle İBB’ye verilen taahhüt senedinde yer alan hükme göre izin alınmasına da gerek bulunmadığı belirtilmişse de, hasılat paylaşımlı sözleşmeler kapsamında hafriyat sahalarının üçüncü kişilere gelir etmeleri karşılığında bırakılması bu yerlerin üçüncü kişilere işlettirilmesi sonucunu doğurmaktadır.

Bu itibarla, 5216 sayılı Kanun’un 26’ncı maddesi hükmü gereği işletilmesi İBB tarafından Şirkete bırakılan hafriyat sahalarının, 2886 sayılı Kanun kapsamında ihale edilmeksizin, yapılan sözleşmelerle üçüncü kişilere işlettirilmesi ve Şirket tarafından İBB’ye verilen taahhüt senedine uygun olarak Orman Genel Müdürlüğü ve Büyükşehir Belediyesi’nin izninin alınmaması mevzuata ve düzenlenen protokole aykırılık teşkil etmektedir.