Karar Künyesi
Şirketin, personel çalıştırılmasını gerektiren hizmetlerini, ilgili mevzuata uygun olmadığı halde Büyükşehir Belediyesinin doğrudan veya dolaylı olarak %50’sinden fazlasına sahip olduğu şirketlerden doğrudan hizmet alımı yoluyla yerine getirdiği ve buna bağlı olarak da fazladan Katma Değer Vergisi (KDV) ödediği görülmüştür.
Şirketin Kendi İhtiyacı Olan Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmetlerin, İstanbul Büyükşehir Belediyesinin Ortağı Olduğu Diğer Şirketlerden Doğrudan Hizmet Alımı Suretiyle Gördürülmesi
KİPTAŞ, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarını (temizlik hizmeti ve özel güvenlik hizmeti) mevzuata aykırı olarak Büyükşehir Belediyesinin doğrudan veya dolaylı olarak %50’sinden fazlasına sahip olduğu diğer şirketlerden doğrudan hizmet alımı suretiyle temin etmektedir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendine göre, belediyeler ile bağlı kuruluşları ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birlikleri, birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası il özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşlarına ait şirketler; mahalli idare ve şirket bütçelerinden, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alım yapamaz ve buna imkân sağlayan diğer mevzuat hükümleri uygulanmaz.
Diğer yandan; 20.11.2017 tarihli ve 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 126’ncı maddesi ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’ye eklenen Ek madde 20’nin ilk fıkrasına göre ise, il özel idareleri, belediyeler ile bağlı kuruluşları ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birlikleri personel çalıştırılmasına dayalı hizmetlerini, mevcut veya kuracakları şirketlerinden birine doğrudan hizmet alımı yoluyla gördürebileceklerdir. Söz konusu maddede, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı yapabilecekler arasında belediye şirketleri sayılmamaktadır.
Bu maddeye ilişkin olarak çıkarılan “İl Özel İdareleri, Belediyeler ve Bağlı Kuruluşları ile Bunların Üyesi Olduğu Mahalli İdare Birliklerinin Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmetlerinin Gördürülmesine İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Karar”ın 3’üncü maddesinde şirket tanımı yapılmıştır. Buna göre; şirket, “İl özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idareleri ve belediyelerin üyesi olduğu mahalli idare birliklerinin doğrudan doğruya
veya dolaylı olarak birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu şirketi” ifade etmektedir.
Usul ve Esaslar’ın “Hizmetlerin gördürülmesi” başlıklı 6’ncı maddesinde ise,
“Belediye veya bağlı kuruluşlarından birinin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu şirketlerden; aynı belediye veya bağlı kuruluşları tarafından da ortaklık oranlarına bakılmaksızın doğrudan hizmet alımı yapılması mümkündür.” düzenlemesi mevcuttur.
Bu düzenlemelere göre, mahalli idarelerin doğrudan veya dolaylı olarak %50’sinden fazlasına sahip olduğu şirketlerin personel çalıştırılmasına dayalı hizmetlerini diğer belediye şirketlerinden doğrudan hizmet alımı yapılması suretiyle gördürmesi mümkün bulunmamaktadır. Personel çalıştırmak üzere kullanılan doğrudan temin hizmet alımı yöntemi kamu tüzel kişiliği bulunan mahalli idareler için getirilmiş bir esneklik ve kolaylıktır. Ancak, özel hukuk tüzel kişisi olan şirketler için, sermayesinin yarıdan fazlası mahalli idarelere ait olsa da, söz konusu hükümlerin uygulanma imkânı bulunmamaktadır.
Şöyle ki, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarını yasaklayıcı hükümde belediye şirketlerine özellikle yer verilirken personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarının belediyenin bir şirketinden sağlanmasının önünü açan 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname (KHK)’ye eklenen Ek madde 20’nin ilk fıkrasının kapsamında belediye şirketlerine yer verilmemiştir.
Yapılan incelemede; 696 sayılı KHK ve adı geçen Usul ve Esaslar’a aykırı olarak KİPTAŞ’ın, personel çalıştırmasına dayalı hizmet alımlarını Büyükşehir Belediyesinin doğrudan veya dolaylı olarak %50’sinden fazlasına sahip olduğu diğer şirketlerinden doğrudan temin hizmet alımı suretiyle gördürdüğü anlaşılmıştır.
Diğer taraftan, 2018/11658 sayılı “Mal ve Hizmetlere Uygulanacak Katma Değer Vergisi Oranlarının Tespitine İlişkin Kararda Değişiklik Yapılmasına Dair Karar” ile personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında uygulanacak Katma Değer Vergisi (KDV) oranı belirlenmiştir. Belediye şirketlerine geçen işçiler için personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında ödenecek KDV oranı %18’den %1’e düşürülmüştür. Söz konusu Karar’da sadece il özel İdareleri, belediyeler ile bağlı kuruluşları ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birlikleri sayılmış, şirketler ise sayılmamıştır. Bu hükümden de, belediye şirketlerinin diğer belediyeye ait şirketlerden doğrudan hizmet alımı suretiyle personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında bulunabileceğinin öngörülmediği anlaşılmaktadır.
Yukarıda yer alan denetim tespiti üzerine, Şirket tarafından; İçişleri Bakanlığının konu ile ilgili olarak belediye şirketlerinin de aynı belediye bünyesinde yer alan şirketlerden doğrudan temin ile personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı yapabileceği yönünde görüşü
olduğu; bu görüşte yer alan Yargıtay 9’uncu Hukuk Dairesinin ilave tediye ile ilgili 2013 tarihli Kararı’nda belediye şirketlerinin belediyenin 5393 sayılı Belediye Kanunu’nda sayılan görev ve yetkilerini yerine getirmek üzere kurulduğunun kabul edildiği; dolayısıyla şirketleri belediye ve bağlı kuruluşları gibi değerlendirmenin doğru olacağı; bu minvalde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarının belediyenin diğer şirketinden doğrudan temin ile gördürülmesinde mevzuata aykırılık olmadığı, belediye şirketlerinin diğer belediye şirketlerinden anılan personel ihtiyacının karşılamasının da getirilen düzenleme gibi kamuda taşeronluk sistemine son verme amacına hizmet ettiği bu anlamda yapılan alımın ilgili Kanun'un ruhuna aykırı olmadığı ifade edilmiştir.
Ancak, Yargıtay 9’uncu Dairesinin 2013 tarihli Kararı ilave tediye ödemesine ilişkin olup bulgu konusu ile ilgisi bulunmamaktadır. 4734 sayılı Kanun’da bu konuda Bakanlığa verilmiş bir yetki olmadığından Bakanlığın vereceği görüşlerin bağlayıcılığı olmayacaktır. Bizatihi görüşün ilk kısmında verilen mütalaanın istişari olduğu, değerlendirme yapma ve takdir yetkisinin ilgili kuruma ait olduğu ifade edilmiştir
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendine göre, belediyeler ve bağlı kuruluşlarına ait şirketler; bütçelerinden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alım yapamaz ve buna imkân sağlayan diğer mevzuat hükümleri uygulanmaz. 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 126'ncı maddesi ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’ye eklenen Ek madde 20’nin ilk fıkrasında, “İl özel idareleri, belediyeler ile bağlı kuruluşları ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birlikleri, personel çalıştırılmasına dayalı hizmetleri 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 22 nci maddesindeki limit ve şartlar ile 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendindeki sınırlamalara tabi olmaksızın doğrudan hizmet alımı suretiyle birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası bu idarelere ait ve halen bu kapsamda hizmet alımı yaptığı mevcut şirketlerinden birine, bu nitelikte herhangi bir şirketi bulunmuyorsa münhasıran bu amaçla kuracakları bir şirkete gördürebilir.” hükmüne yer verilerek kapsama belediye şirketleri alınmamıştır. Belediyenin sermaye çoğunluğuna sahip olduğu şirketleri, bağlı kuruluş olarak değerlendirmek mümkün olmadığı gibi mahalli idare birliği olarak da değerlendirmek mümkün değildir. Bağlı kuruluş ya da bağlı idare; belediyelere bağlı, ayrı bütçeli ve kamu tüzel kişiliğini haiz su ve kanalizasyon, otobüs, ulaştırma ve benzeri hizmetleri yürüten idarelerdir. Görüldüğü üzere belediye şirketleri doğrudan temin ile personel çalıştırması yapabilecekler arasında sayılmazken, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarının tümden kaldırıldığı mevzuat hükmünde ise açıkça yer almıştır.
Diğer taraftan, belediye şirketlerinin personel çalıştırılmasına dayalı hizmetlerini diğer
belediye şirketlerinden karşılamasının, kamuda taşeronluk sistemine son verilmesi amacına hizmet ettiği ifade edilse de; belediye şirketlerinin bulgu konusu personel hizmet alımını doğrudan temin ile yapabilmesi bizatihi taşeronluk müessesinin devamı niteliğindedir. Oysa, doğrudan temin ve buna binaen vergi ve diğer bürokratik süreçleri atlayarak kendi bünyelerinde personel istihdam etmeleri taşeronluk sistemine son verilmesi anlayışına hizmet edecektir.
Netice olarak, şirketin personel çalıştırmasına dayalı hizmet alımları veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alımlarının doğrudan hizmet alımı suretiyle de olsa mümkün olmadığı, yapılan uygulamanın 696 sayılı KHK ve adı geçen Usul ve Esaslar’a aykırı olduğu değerlendirilmektedir.
Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmetlerin, Diğer Şirketlerden Doğrudan Hizmet Alımı Suretiyle Gördürülmesi Nedeniyle Fazladan KDV Ödenmesi
KİPTAŞ, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarını (temizlik hizmeti ve özel güvenlik hizmeti) mevzuata aykırı olarak Büyükşehir Belediyesinin doğrudan veya dolaylı olarak %50’sinden fazlasına sahip olduğu diğer şirketlerden doğrudan hizmet alımı suretiyle gerçekleştirmekte ve ücret maliyetlerinin haricinde yüzde on sekiz oranında katma değer vergisi maliyetine de katlanılmaktadır.
2018/11658 sayılı “Mal ve Hizmetlere Uygulanacak Katma Değer Vergisi Oranlarının Tespitine İlişkin Kararda Değişiklik Yapılmasına Dair Karar” ile personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında uygulanacak KDV oranı belirlenmiştir. Belediye şirketlerine geçen işçiler için personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında ödenecek KDV oranı %18’den
%1’e düşürülmüştür. Söz konusu Karar’da sadece il özel idareleri, belediyeler ile bağlı kuruluşları ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birlikleri sayılmış, şirketler ise sayılmamıştır. Bu hükümden de belediye şirketlerinin belediyeye ait diğer şirketlerden doğrudan hizmet alımı şeklinde personel alımları yapmasının öngörülmediği anlaşılmaktadır.
Yapılan incelemede; 696 sayılı KHK ve adı geçen Usul ve Esaslar’a aykırı olarak KİPTAŞ'ın personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarını Büyükşehir Belediyesinin doğrudan veya dolaylı olarak %50’sinden fazlasına sahip olduğu diğer şirketlerinden doğrudan hizmet alımı suretiyle gerçekleştirdiği ve bunlara ilişkin düzenlenen hakediş ödemelerinde %18 oranında Katma Değer Vergisine katlanılmak durumunda kalındığı tespit edilmiştir.
Hâlbuki yasal düzenleme sonrasında belediye şirketlerince personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları yapılmaması gerekmektedir. İhtiyaç duyulan personel, şirket bünyesinde doğrudan çalıştırılmalıdır. İhtiyaç duyulan personelin şirket bünyesinde istihdam edilmesi halinde, ücret giderlerinin dışında şirketin katma değer vergisi maliyetine de katlanma durumu oluşmayacaktır. Ödenen söz konusu katma değer vergisi nedeniyle, %18 oranında KDV
ödenmesine yol açılarak ilk anda Şirketin daha fazla gidere katlanmasına da sebep olunmaktadır. Sonrasında ise, katma değer vergisi hesaplamalarında; mezkûr KDV, Şirket tarafından tahsil edilen ve devlete ödenecek olan vergiden indirildiğinden, ödenecek katma değer vergisinin de azalmasına neden olmaktadır.
Yukarıda yer alan denetim tespiti üzerine, Şirket tarafından; yapılan alımın ve hizmet bedellerine ilişkin ödemenin mevzuata uygun olarak yapıldığı ifade edilmişse de; yukarıda bahsi geçen kararda KDV oranı belediyeler, il özel idareleri ile bağlı kuruluşları ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birlikleri için %1’e indirilmiştir. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımını belediye şirketinden yapacaklara ilişkin olan %1’lik KDV yerine %18 KDV ödenmesi Şirket açısından mali menfaatlerine aykırılık teşkil etmektedir.
Netice olarak, ihtiyaç duyulan personelin Şirket bünyesinde doğrudan çalıştırılması gerekmektedir. İhtiyaç duyulan personelin Şirket bünyesinde istihdam edilmesi halinde, ücret giderlerinin dışında katma değer vergisi maliyetine katlanılması durumu oluşmayacaktır.