2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun “Kapsam” başlıklı 1’inci maddesinde genel bütçeye dahil dairelerle katma bütçeli idarelerin, özel idare ve belediyelerin alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işlerinin bu Kanun’da yazılı hükümlere göre yürütüleceği,

“İlkeler” başlıklı 2’nci maddesinde bu Kanun’un yürütülmesinde, ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasının ve ihalede açıklık ve rekabetin sağlanmasının esas olduğu,

“İhalelerde kapalı teklif usulünün esas olduğu” başlıklı 36’ncı maddesinde ise; bu Kanun’un 1’inci maddesinde yazılı işlere ilişkin ihalelerde, tekliflerin gizli olarak verilmesini sağlayan kapalı teklif usulünün esas olduğu,

hükme bağlanmıştır.

Yukarıdaki Kanun hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; ihalede açıklık ve rekabetin sağlanmasının, Kanun’un temel ilke ve prensiplerinden olduğu, bu ilke ve prensiplerin gereği olarak Kapalı Teklif Usulü’nün esas olduğu, diğer usullerin ise mevzuatta öngörülen belirli şartlar oluştuğunda uygulanabilecek usullerden olduğu anlaşılmaktadır.

Diğer taraftan, mezkur Kanun’un “Pazarlık usulüyle yapılacak işler” başlıklı 51’inci maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinde; kullanışlarının özelliği, idarelere yararlı olması veya ivediliği nedeniyle kapalı veya açık teklif yöntemleriyle ihalesi uygun görülmeyen, Devletin özel mülkiyetindeki taşınır ve taşınmaz malların kiralanması, trampası ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ile Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiralanması ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi işlerinin ihalesinin pazarlık usulü ile yapılabileceği hüküm altına alınarak, pazarlık usulünün kullanılabileceği durumlardan bir tanesi ayrıntılı düzenlenmiştir. Dolayısıyla 51’inci maddenin birinci fıkrasının (g) bendine göre yapılacak kiralama ihaleleri sadece Devletin özel mülkiyetindeki taşınır ve taşınmaz mallar ile Devletin hüküm ve tasarrufu

altındaki yerler için söz konusu olabilecektir.

Kanun’un diğer maddelerinde Kanun’a tabi kurumlar için “idare” kavramı kullanılırken 51’inci maddenin birinci fıkrasının (g) bendinde “Devlet” kavramının kullanılması, Kanun Koyucu açısından “Devlet” kavramının “İdare” kavramından başka bir mana ve içeriği ifade ettiğini göstermektedir. Nitekim Kanun’un 75’inci maddesinde Devletin özel mülkiyetinde veya hüküm ve tasarrufu altında bulunan taşınmaz malların gerçek ve tüzel kişilerce işgali üzerine, fuzuli şagilden ecrimisil isteneceği hükme bağlandıktan sonra, 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Belediyenin yetkileri ve imtiyazları” başlıklı 15’inci maddesi ile 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 75’inci maddesi hükümlerinin belediye taşınmazları hakkında da uygulanacağı belirtilerek belediye taşınmazları ile devletin özel mülkiyetindeki taşınmazların ve devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin farklı kavramlar olduğu vurgulanmaktadır.

Bunun yanı sıra 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’un “Emanet suretiyle yapılacak işler” başlıklı 81’inci maddesinde emaneten yaptırılacak işler için işin bünyesine giren gerekli madde, araç ve gereçleri öncelikle bunları kendileri üreten veya yapan ve sermayesinin yarıdan fazlası tek başına veya birlikte Devlete, kamu iktisadi teşebbüslerine veya belediyelere ait olan kuruluşlardan doğrudan doğruya tarife, yoksa piyasa satış bedelleri üzerinden alınabileceği ifade edilerek Devlet ile belediye idaresi birbirinden tamamen ayrı değerlendirilmiştir.

Nitekim Danıştay 13’üncü Dairesi 21.10.2008 tarih ve E:2007/4476, K: 2008/6874 sayılı kararında belediyenin mülkiyetindeki taşınmazın, 2886 sayılı Kanun’un 51’inci maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi uyarınca, pazarlık usulü ile turizm amaçlı tesis yapılmak ve işletilmek üzere mülkiyetten gayri ayni hak tesis edilmek suretiyle, (daimi ve sürekli üst hakkı kurulmak suretiyle) 30 yıllığına kiralanmasına ilişkin belediye encümeni kararını, belediyelere ait taşınmazların devletin özel mülkü ve devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerden olmadığı, bu nedenle 2886 sayılı Kanun’un 51’inci maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi kapsamında kiralanmasının, trampasının ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi yoluyla devrinin, olanaklı olmadığı gerekçesiyle iptal eden mahkeme kararının hukuka uygun olduğunu hükme bağlamıştır.

Özetle, belediye taşınmazları devletin özel mülkiyetinde ya da devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan taşınmazlar kapsamında değerlendirilemeyeceğinden, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 51’inci maddesinin birinci fıkrasının (g) bendine göre kiralama ihalesine konu edilemeyecektir.

Belediyenin kiralama ihaleleri üzerinde yapılan incelemelerde, yukarıda yapılan tespit ve değerlendirmelere rağmen idarenin kendi mülkiyetindeki taşınmazlardan Sırrıpaşa(İbn-i Sina) Mahallesi, 19.J.2.C pafta, 1963 ada 19 parsel no’lu taşınmaz üzerinde bulunan aile sağlık merkezini, üç adet aile sağlık merkezini ve yirmi yedi adet baz istasyonu yerini 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 51’inci maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi kapsamında kiraya verdiği görülmüştür.

Kamu idaresi cevabında; özetle; Aile Sağlığı Merkezi ihalelerinde mahalle bazında hekim sayıları ve sorumlu hekimler İl Sağlık Müdürlükleri tarafından belirlenmekte olduğundan hekimlerin başka mahallede Aile Sağlığı Merkezi açmasını beklemenin usule uymadığı, bahse konu taşınmazın Aile Sağlığı Merkezi olarak kullanılmak üzere kiralanacağı ihaleye kimlerin katılabileceğinin zaten belli olduğu, belediyelerin Aile Sağlığı Merkezi için mahalle konaklarında yer ayırdığı ve bu alanlarda Devlet eliyle yürütülen hizmetler söz konusu olduğu için bu taşınmazların da kamu hizmet binaları olarak kabul edilmesi gerektiği ifade edilmiştir. Ayrıca 5393 Sayılı Belediye Kanunu’nun “Belediyenin Yetki ve İmtiyazları” başlıklı 15’inci maddesinin (p) bendinde “Belediye malına karşı suç işleyenler Devlet malına karşı suç işlemiş sayılır.” denilmekte olduğu belirtilerek sonraki ihalelerin “Açık İhale” şeklinde yapılmasına gereken özenin gösterileceği belirtilmiştir.

Öte yandan bankamatik kiralanması ve baz istasyonu kiralanması ihalelerinde ise kiracı olmak isteyenler tarafından gelen talepler sonrasında ihale kararı alınmakta olduğundan rekabet ortamının oluşmadığı, bu sebepten ötürü pazarlık usulünün uygulandığı, bu durumun sürekli tekrar etmesi sonucu 2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanunu’nun “Ücrete tabi işler” başlıklı 97’nci maddesine uygun olarak söz konusu taşınmazlar için 06/11/2018 tarih ve 42 sayılı Belediye Meclisi Kararı ile yıllık bazda “yer gösterme hizmet bedeli”nin Belediye Gelirleri Tarifesi’ne eklenmesi suretiyle yer gösterme hizmetinin kiralama ihalesi kapsamı dışına çıkartıldığı, böylece Belediyenin rekabet ortamı oluşmayan bu durumu yasal mevzuata uyarak çözüme kavuşturduğu belirtilmiştir. Ayrıca İdare, bu durumlar için Kanun’da yeni düzenlemeler yapılması gerektiğini de ifade etmiştir.

Sonuç olarak Kurum cevabında aile sağlığı merkezlerinin 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 51’inci maddesinin 1’inci fıkrasının (g) bendine göre pazarlık usulü ile ihale edilmek suretiyle kiraya verilmesine ilişkin olarak; mahalle bazında aile hekimi sayılarının ve sorumlu aile hekimlerinin İl Sağlık Müdürlükleri tarafından belirlendiği, bu hekimlerin başka bir mahallede görev yapmaları mümkün olmadığından ve Belediyece aile sağlığı merkezi

olarak kullanılacağı belirlemesi yapılmış taşınmazların İl Sağlık Müdürlükleri tarafından belirlenmiş ve o mahalleden sorumlu aile hekimleri dışında bir aile hekimi tarafından kiralanması mümkün olmadığından sözü edilen taşınmazların pazarlık usulü dışında bir yöntemle ihale edilmek suretiyle kiraya verilmesinin mümkün olmadığı, ancak yine de bulguda belirtilen hususlara riayet edileceği ve bundan sonra bahsi geçen taşınmazların açık ihale yöntemi ile kiraya verileceği belirtilmiştir.

Öncelikle bulgumuzda Belediyece aile sağlığı merkezi olarak kiraya verilmesi kararlaştırılmış taşınmazların açık ihale usulü ile kiraya verilmesi gerektiği yönünde bir değerlendirme yer almamaktadır. Bulgudaki değerlendirme söz konusu taşınmazların yine bulguda açıklanan gerekçelerle 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 51’inci maddesinin 1’inci fıkrasının (g) bendine göre pazarlık usulü ile ihale edilmek suretiyle kiraya verilemeyeceği yönündedir. Ayrıca 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu’nun “Kamuya ait taşınmazların kullanımı” başlıklı 4’üncü maddesinin ilk fıkrasında;

“Hazine, belediye veya il özel idaresine ait taşınmazlardan aile sağlığı merkezi olarak kullanılması uygun görülenler, Maliye Bakanlığı, belediye veya il özel idarelerince bu amaçla kullanılmak üzere doğrudan aile hekimine kiraya verilebilir.” denilmek suretiyle belediyelerin aile sağlığı merkezi olarak kullanılmasını uygun gördüğü yerleri aile hekimlerine ihale yapmaksızın doğrudan kiraya verebilecekleri hususu düzenlenmiştir. Dolayısıyla Kurum cevabında belirtilen sebepler ile aile sağlığı merkezlerinin mevzuata aykırı şekilde pazarlık usulü ile kiraya verilmesi yerine 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu’nun yukarıda sözü edilen 4’üncü maddesinin ilk fıkrası hükmü gereği aile hekimlerine ihale yapılmadan doğrudan kiraya verilmesinin mevzuata uygun olacağı değerlendirilmektedir.

Kurum cevabında ayrıca bankamatik yeri kiraya verilmesi ile baz istasyonu yeri kiraya verilmesi işlerinin pazarlık usulü ile ihale edilmesi uygulamasına son verildiği, bu hizmetlerin artık 2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanunu’nun 97’inci maddesine uygun şekilde, belirlenmiş tarife ücreti karşılığında “yer gösterme hizmeti” olarak talep edenlere sunulmaya başlandığı belirtilmiştir.

Aile sağlığı merkezlerinin pazarlık usulü ile aile hekimlerine kiraya verilmesi yukarıda yazılı gerekçelerle hukuken mümkün olmadığından ve ayrıca bu tür kiraya vermelerde pazarlık usulünün terkedileceği belirtildiğinden, bankamatik yeri kiraya verilmesi ile baz istasyonu yeri kiraya verilmesi işlerinin pazarlık usulü ile ihale edilmesi uygulamasına son verildiği ve bundan sonra uygulamanın 2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanunu’nun 97’inci maddesine göre

yapılacağı belirtildiğinden bulgu konusu tespitin devam edip etmediği sonraki yıl denetimlerinde izlenecektir.