Şirket mali tablolarında yer alan “236 Diğer Çeşitli Alacaklar Hesabının” incelenmesi sonucunda; Şirketin kazanç elde etme amacıyla ödünç para verme yetkisi olmamasına rağmen, 2 ayrı belediye şirketine 5.000.000,00 TL faizli, 10.000.000,00 TL faizsiz olmak üzere iki ayrı seferde toplamda 15.000.000,00 TL borç para verdiği görülmüştür.

5411 sayılı Bankacılık Kanunu ve 6361 sayılı Finansal Kiralama, Faktoring ve Finansman Şirketleri Kanunu'nda kazanç elde etme amacıyla ödünç para verebilecek olanlar; bankalar, finansal kiralama, faktoring ve finansman şirketleri olarak sayılmıştır.

Şirketlerin bağlı ortaklıklarına ve ortaklarına borç verme işlemleri de dâhil olmak üzere her türlü finansman işlemleri önceleri 90 sayılı Kanun Hükmünde Kararname hükümlerine göre düzenlenmekteydi.

Bu Kararname'nin ikinci maddesinde, tüzel kişilerin doğrudan veya ortak veya iştirakleri vasıtasıyla dolaylı olarak ortaklık ilişkisi içinde bulundukları diğer tüzel kişilere ödünç para verebilecekleri yer almaktaydı.

Ne var ki, söz konusu Kararname 6361 sayılı Kanun ile yürürlükten kaldırılmıştır. 6361 sayılı Kanun'da ise bu yönde bir düzenleme yapılmamıştır.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nda da şirketlerin birbirlerine faizli borç verebileceğine ilişkin herhangi bir cevaz verilmemiştir. Kanun'un 358'inci maddesinde pay sahiplerinin şirketten belli şartlarda borçlanabileceği zımni olarak ifade edilmiş, ancak Şirketin başka

şirketlere kazanç amacıyla borç verebileceğine ilişkin bir hükme yer verilmemiştir.

Kanun'un 395'inci maddesinde şirketler topluluğuna dâhil şirketlerin birbirlerine kefil olabileceği ve garanti verebileceği düzenlenmiş, ancak birbirlerinin ortağı konumunda olan bu şirketlerin birbirlerine faizli borç verebileceğine ilişkin bir kayda yer verilmemiştir.

6102 sayılı Kanunu’nun 16’ncı maddesine göre belediye tarafından ticari şekilde işletilmek üzere kurulan kuruluşlar tacir sıfatına haizdir ve Kanun’un18’inci maddesinde belirtildiği üzere her tacirin, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerekmektedir. Aynı Kanun’un 626’ncı maddesinde ise müdürler ve yönetimle görevli kişilerin görevlerini özen göstererek yerine getirmesi gerektiği ve şirketin menfaatlerini, dürüstlük kuralı çerçevesinde gözetmekle yükümlü oldukları belirtilmiştir. Belediye şirketlerinin tabi olduğu mevzuat açısından ne 6102 sayılı Ticaret Kanunu’nda ne de 5393 sayılı Belediye Kanunu ile 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu’nda şirketin farklı tüzel kişiliği bulunan şirketlere borç verebileceğine ilişkin herhangi bir hükme yer verilmemiştir.

Yapılan incelemelerde Şirket Yönetim Kurulu tarafından alınan kararlar gereğince Kocaeli Büyükşehir Belediyesi iştiraklerinden olan Antikkapı Turizm ve İşletmecilik Anonim Şirketine 5.000.000,00 TL faizle, yine aynı belediyenin iştiraki olan Belde Özel Sağlık ve Eğitim Hizmetleri Sosyal Hizmetler Gıda ve İhtiyaç Maddeleri Pazarlama ve Ticaret Anonim Şirketine faizsiz 10.000.000 TL olmak üzere toplamda 15.000.000,00 TL borç para verildiği, görülmüştür.

Yüksek tutarlı borç para verilmesinin Türk Ticaret Kanunu'nda yerini bulan “basiretli tacir” tanımlaması ile örtüşmediği açıktır.

Kamu idaresi cevabında; Şirket Yönetim Kurulunun 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 374 ve 375'inci maddeleri gereğince şirketin işletme konusunun gerçekleştirilmesi için gerekli olan her çeşit iş ve işlemler hakkında karar almaya yetkili olduğunu ve bu yetkiye dayanılarak borç verildiğini bildirmiştir.

Yukarıda detaylı bir şekilde anlatıldığı üzere kazanç elde etme amacıyla ödünç para verebilecek olanlar; bankaların yanı sıra, finansal kiralama, faktoring ve finansman şirketleri olarak sınırlanmıştır. Her ne kadar 90 sayılı KHK'nın yürürlükte olduğu dönemde tüzel kişilerin ilişkili olduğu diğer tüzel kişiliklere borç para verme işlemleri yasal sayılmakta idiyse de söz konusu KHK'yı mülga eden 6361 sayılı Kanun'da bu yönde bir istisnaya yer verilmemiştir. Aynı şekilde 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nda da söz konusu hususa cevaz veren bir hüküm

bulunmamaktadır.

Yapılan ödünç para verme işlemi, Şirketin etkin nakit yönetimi ve kâr optimizasyonu hedeflerinin göz ardı edilmesine neden olmaktadır. Buna göre, yasal dayanağı tam olarak oluşmadan ve kanun koyucu tarafından net bir şekilde hüküm ihdas edilmeden bu tarz şüpheli işlemlere girişilmemeli, yapılan tüm işlemlerde basiretli tacir tanımlamasına uygun hareket edilerek şirket menfaati gözetilmelidir.