Kompostlaştırma Tesisinin Yapılması ve İşletilmesi İşine ilişkin işletme hakkının; niteliği önemli derecede değişmesine rağmen meclis kararı alınmaksızın ve yeniden ihale edilmeksizin encümen kararı ile aynı şirkete devredildiği görülmüştür.

2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 1’inci maddesinde; belediyelerin alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işlerinin bu Kanun’a göre yapılacağı, 36’ncı maddesinde ise; 1’inci maddede yazılı işlere ilişkin ihalelerde, tekliflerin gizli olarak verilmesini sağlayan kapalı teklif usulünün esas olduğu hüküm altına alınmıştır.

2886 sayılı Kanunu’nun “Şartnameler” başlıklı 7’nci maddesinde, ihale konusu işlerin her türlü özelliğini belirten şartname ve varsa eklerinin idarelerce hazırlanacağı, bu şartnamelerde işin mahiyetine göre konulacak özel ve teknik şartlardan başka genel olarak işin niteliği, nevi ve miktarının belirtilmesinin zorunlu olduğu ifade edilmiştir. Aynı Kanun’un “Şartname ve eklerinde değişiklik halinde ilan” başlıklı 19 uncu maddesinde, ilan yapıldıktan sonra şartname ve eklerinde değişiklik yapılamayacağı, değişiklik yapılması zorunlu olursa, bunu gerektiren sebep ve zorunlulukların bir tutanakla tespit edilerek önceki ilanların geçersiz sayılacağı ve işin yeniden aynı şekilde ilan edileceği belirtilmiştir.

5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Meclisin görev ve yetkileri” başlıklı 18’inci maddesinde, taşınmaz malların alımına, satımına, takasına, tahsisine, tahsis şeklinin değiştirilmesine veya tahsisli bir taşınmazın kamu hizmetinde ihtiyaç duyulmaması hâlinde tahsisin kaldırılmasına; üç yıldan fazla kiralanmasına ve süresi otuz yılı geçmemek kaydıyla bunlar üzerinde sınırlı aynî hak tesisine karar vermek meclisin yetkileri arasında sayılmıştır. Aynı Kanun’un “Encümenin görev ve yetkileri” başlıklı 34’üncü maddesine göre taşınmaz malların satımına, trampasına ve tahsisine ilişkin meclis kararlarını uygulamak ve süresi üç yılı geçmemek üzere kiralanmasına karar vermek ise encümenin yetkileri arasında yer almaktadır.

Belediye Kanunu’ndaki düzenlemeye göre; İdare taşınmazlarının 3 yıla kadar belediye encümeni kararı ile; 3 yılı aşan kiralamalarda ise belediye meclisinin kararına binaen ihale yapılması suretiyle kiraya verilmesi mümkündür.

12/07/2005 tarihli ve 1367 sayılı İstanbul Büyükşehir Belediyesi Meclis Kararı ile Kömürcüoda Katı Atık Düzenli Depolama Sahasında mevcut ve bu sahaya gelecek olan katı atığın değerlendirilerek kompost ürünü elde edilmesi ve bu atık içerisindeki geri kazanım malzemelerinin ayıklanarak ekonomiye kazandırılması için kompostlaştırma ve bu tesisin yapım maliyetinin işletmeci firma tarafından karşılanması, buna karşılık tesisi inşa eden firma tarafından 25 yıl süre ile işletilmesi ve işletme süresince elde edilecek gelirlerden belediyeye belirli bir oranda pay verilmesine karar verilmiştir.

Meclis kararı üzerine 2886 sayılı Devlet ihale Kanunu’nun 51/(g) maddesine göre ihale edilen Şile-Kömürcüoda Katı Atık Kompost ve Geri Kazanım Tesisi Kurularak 25 Yıl Süre ile işletilmesi işi Belediye Encümeni kararı ile İdarenin %97 sermayedarı olduğu (…) AŞ üzerinde kalmıştır.

İhaleye çıkılan iş için yüklenici firma ile 2005 yılında 25 yıllık bir sözleşme imzalanmış ve işin 2030 yılında sona ereceği belirtilmiştir. Ancak, sözleşme süresinin sona ermesine 10 yıl kala, 2020 yılında, yüklenici firmanın talebi doğrultusunda işin mahiyeti tamamen değiştirilmiştir. 2005 yılında ihalesi yapılan “Katı Atık Kompost ve Geri Kazanım Tesisi Kurularak 25 Yıl Süre İle işletilmesi” işi, tesisinin bulunduğu arazi içerisinde kalmak üzere mevcut tesislere ek olarak biyokütleden enerji üretimi yatırımının yapılarak kompost üretilmesi, yan ürün olarak da üretilen biyogazdan elektrik üretilmesi işine revize edilmiş olup aynı şartlarla, elde edilen gelirden %7 İdare payının ödenmesi suretiyle, aynı firmaya meclis kararı olmaksızın ve ihale edilmeksizin encümen kararı ile devredilmiştir.

Bahsi geçen iş ilk ihaleye çıkıldığındaki şartlardan farklı bir yapıya bürünmüş ve işin içine elektrik enerjisi üretilmesi dâhil edilmiştir.

İhale edilmek suretiyle işletme hakkı devredilen bir işin, niteliğinin önemli derecede değişmesi ve bu değişikliğin ilk sözleşme süresinin sona ermesine 10 yıl kala encümen kararı ile gerçekleştirilmesi hem 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun hem de 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun yukarıda yer verilen hükümlerine açıkça aykırılık teşkil etmektedir.

Yukarıda yer verilen denetim tespiti üzerine İdare tarafından; sözleşme hükümleri kapsamında söz konusu bölgeye tesis kurulması, gerekli ekipmanların temini, ticari anlamda değişik şekillerde değerlendirme hakkının yükleniciye ait olduğu, sözleşmede yer alan tesisin sözleşme gereği tahsisi yapılan yerde kurulması, süresinin sözleşmede öngörülmüş sürede bitmesi ve sözleşmede yer alan İdare payının söz konusu tesisin üreteceği elektrik bedelinden de İdare'ye ödenmesi koşuluyla uygun olduğu, üretilecek elektrik enerjisinin teknik anlamda geri kazanım prosesi olarak kabul edilmesi gerektiği ifade edilmiştir.

Bu açıklama yapılırken dayanak olarak İşe ait Sözleşme ve Özel Teknik Şartnamenin ilgili maddelerinde ki “Söz konusu bölgeye, tesisin kurulması, gerekli ekipmanların temini, ticari anlamda değişik şekillerde değerlendirilmesi yükleniciye aittir” ve “Teklif çalışır vaziyette, noksansız anahtar teslimi bir tesisin gerçekleştirilmesi için yapılacaktır. Teklifte, aşağıda sıralanan tüm işletme birimleri, binaları ve çalışan tesisin teslimine kadar gerekli olan işler gerçekleştirilecektir. Ön şartlandırma sonucunda elde edilen geri kazanılabilir 80 mm üstü evsel nitelikli atıklar ayırma bölümüne; 80 mm altında kalan organik içerikli atıklar ise İdare'nin belirleyeceği fermantasyon alanlarına nakledilecektir” hükümleri ileri sürülmüştür.

Dolayısıyla İdare tarafından; Kompostlaştırma Tesisinin Yapılması ve İşletilmesi işinin niteliğinin değişmediği ve işletme hakkı verilen aynı yüklenici tarafından proses revizyonu ile tesisin verimliliğinin artırıldığı belirtilmiştir.

Her ne kadar İdare tarafından bulguya verilen cevapta işin niteliğinin önemli derecede değişmediği, değişikliğin proses revizyonu ile tesisin verimliliğinin artırılması olarak görülmesi gerektiği ve bunun da hukuki dayanağının sözleşmede yer alan “Söz konusu bölgeye, tesisin kurulması, gerekli ekipmanların temini, ticari anlamda değişik şekillerde değerlendirilmesi yükleniciye aittir” hükmünden ileri geldiği ifade edilse de bahsi geçen değişiklik sonrası tesisten elde edilen gelirde önemli derecede artış meydana gelmiştir. Proses değişikliği olarak nitelendirilen değişiklik öncesi tesisin yıllık toplam cirosu 10 Milyon TL'yi geçmez iken değişiklik sonrasında yıllık ciro 100 Milyon TL'ye kadar ulaşmıştır. Tesisin cirosundaki bu artış işin niteliğinin ne ölçüde değiştiğinin bir kanıtıdır. Ayrıca sözleşmede yer alan “tesisin ticari anlamda değişik şekillerde değerlendirilmesi yükleniciye aittir” hükmünün, bahsi geçen değişikliğin ihalesiz ve meclis kararı olmaksızın yapılmasına hukuki dayanak kazandırmasının mümkün olmadığı değerlendirilmektedir.

Sonuç olarak, niteliği itibarıyla önemli ölçüde değişen bir işin aynı yükleniciye ihale yapılmaksızın verilmesi mevzuata aykırılık teşkil etmekte olup revize edilen iş için 3 yıldan fazla süreli olarak işletme hakkı devredilmesi düşünülüyorsa belediye meclisinin kararı alınarak ihale edilmesi gerektiği değerlendirilmektedir.