Kurum tarafından gerçekleştirilen çeşitli bakım onarım ve yapım işlerine ilişkin ihalelerin sözleşmelerine işle doğrudan ilgili olmayan araç gereç temini, bazı hizmetlerin temin edilmesi gibi hususlara ilişkin hükümlerin konulduğu görülmüştür.

Genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri ile özel bütçeli idareler, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı kuruluşların kullanımında bulunan her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihaleleri 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu hükümlerine göre yürütülmektedir.

Bu Kanun'un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesi hükümlerine göre, idari ve teknik şartnameler ihale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirtmek amacıyla hazırlanmalıdır. İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilmesi gerekmektedir.

Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacak nitelikte olmalıdır.

4734 sayılı Kanun'un 46’ncı maddesinde de yapılan bütün ihalelerin bir sözleşmeye bağlanacağı ve ihale dokümanında belirtilen şartlara aykırı sözleşme düzenlenemeyeceği ifade edilmiştir.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu 7’nci maddede ihale sözleşmelerinde yer alması zorunlu hususlar belirtilmiştir.

İdareler uygulayacağı ihale usulüne ilişkin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde yer alan tip idari şartnameyi esas alarak idari şartnameler hazırlayabilmektedir. Ancak idari şartnameler, ilgili mevzuat hükümlerine aykırı olmayacak şekilde düzenlenmelidir.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmelik’inin “Tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler” başlıklı 41’inci maddesinde, ihale konusu işin yürütülmesi için işyerinde bulundurulması öngörülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin bilgilere sözleşme tasarısında yer verileceği belirtilmiş, ancak bunların yeterlilik kriteri olarak belirlenemeyeceği vurgulanmıştır.

Kurum tarafından ihale edilen çeşitli yapım işlerine ilişkin idari şartname ve sözleşmelere, her türlü gideri yükleniciye ait olan ve tatil günleri dahil her gün çalışmak şartıyle istenilen teknik özellikleri taşıyan binek araçlarının, fotoğraf makinası ve kameraların, her türlü konforu haiz ofis binalarının, çekim yapmak için dronların, bilgisayarların, işle ilgili yurtdışı gezilerinin tüm masraflarının, yüklenici tarafından karşılanacağına ilişkin hükümler konulmaktadır.

Yapım işinin yürütülmesi için zorunlu olduğu belirtilen söz konusu araç ve gereçlerin yapım işiyle doğrudan ilgili olmadığı gibi aynı ihtiyaçların kurum tarafından temin edilmesi de mümkün bulunmaktadır. Ayrıca, sözleşme kapsamında yüklenici tarafından işle ilgili olarak temin edilen araç ve gereçlerin sadece ihale kapsamındaki işlerin kontrollüğü çerçevesinde kullanılmasının sağlanmasını denetleyecek bir uygulama da bulunmamaktadır. (Örneğin, araçlarda takip cihazı gibi.)

Diğer yandan Kamu İhale Genel Tebliği 49’ncu maddesinde, ihale konusu iş kapsamında yer almayan hususların yerine getirilmesinin yükleniciden istenilemeyeceği ve ihale konusu işin yürütülmesi ile doğrudan ilgili olmayan, kullanım süre ve şekilleri ihale dokümanında belirtilmeyen araç, gereç ve malzemelerin yüklenici tarafından temin edileceğine ilişkin sözleşmelerde düzenleme yapılmasının mümkün olmadığı da belirtilmektedir.

Kamu İdaresi cevabında, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 49’ncu maddesi çerçevesinde, ihale konusu işin yürütülmesi ile doğrudan ilgili olması, kullanım süre ve şekillerinin belirtilmesi kaydıyla, ihale dokümanında araç, gereç ve malzemelerin yüklenici tarafından temin edileceğine ilişkin düzenleme yapılmasının mümkün olduğunu, ihale dokümanında söz konusu araç ve gereçlerin kullanım süre ve şekillerine yönelik düzenleme yapıldığını, düzenlemelerin yeterlilik kriteri olarak belirlenmediğini ve rekabeti engelleyici hüküm niteliği taşımadığını ifade etmektedir.

İhale dokümanlarında söz konusu araç ve gereçlerin kullanım şekillerine ve kullanım usulünün kontrolüne ilişkin bir hüküm konulmamıştır. Ayrıca, söz konusu araç ve gereçlerin temin edilmesini yükleniciden isteme hususu, Kamu İhale Tebliğinin ilgili hükmüne aykırı bir durum oluşturacaktır.

Sonuç olarak, yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden de anlaşılacağı üzere, kurum tarafından ihale edilen yapım işlerine ilişkin olarak düzenlenen sözleşmelere, işle doğrudan ilgili olmayan ve rekabeti engelleyici hükümlerin konulmaması gerekmektedir.