Karar Künyesi
İdarenin özel mülkiyetindeki veya hüküm ve tasarrufu altındaki alanlarda; 2007 yılı (1. Etap), 2008 yılı (2. Etap) ve 2012 yılında (3. Etap) ATM merkezlerinin işletme karşılığında yaptırılması işlerinin ihalesi gerçekleştirilmiş olup yapım ihalesini alan bankaların ATM’lerin konumlandırılacağı dış cephenin yapım maliyetine katlanmaları karşılığında her noktada 1 ATM cihazını bir yıl kira bedeli ödemeksizin işletmesi sağlanmıştır.
2007 yılında gerçekleştirilen 1. Etap ATM’lerin işletme karşılığında yaptırılması işinde 43 noktada 139 adet ATM kabini, 2008 yılında gerçekleştirilen 2. Etap ATM’lerin işletme karşılığında yaptırılması işinde 47 noktada 160 adet ATM kabini ve son olarak 2012 yılında gerçekleştirilen 3. Etap ATM’lerin işletme karşılığında yaptırılması işinde 42 noktada 125 adet ATM kabini konumlandırılmıştır.
1. Etap ATM’lerin işletme karşılığında yaptırılması işinin müteahhidi HSBC Bankası 2007-2008 dönemi için 43 noktada 139 adet kabin konumlandırmış ve her noktada bir adet kabin için yapım maliyetine katlandığı için bir yıl kira ödemesi yapmamıştır. 2. Etap ATM’lerin işletme karşılığında yaptırılması işinin müteahhidi Garanti Bankası 2008-2009 dönemi için 47 noktada 160 adet kabin konumlandırmış ve her noktada bir adet kabin için yapım maliyetine katlandığı için bir yıl kira ödemesi yapmamıştır. Son olarak 3. Etap ATM’lerin işletme karşılığında yaptırılması işinin müteahhidi Denizbank 2012-2013 dönemi için 42 noktada 125 adet kabin konumlandırılmış ve her noktada bir adet kabin için yapım maliyetine katlandığı için bir yıl kira ödemesi yapmamıştır. Söz konusu ATM kabinlerinin, müteahhit firmanın kullanımı dışındaki kalan kısımları; İdare tarafından üçerli, dörderli
gruplara ayrılarak 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu kapsamında ihale iş ve işlemleri gerçekleştirilerek muhtelif bankaların kullanımına sunulmuştur.
Söz konusu duruma ilişkin olarak ilk olarak; 1. Etap, 2. Etap ve 3. Etap ATM’lerin işletme karşılığında yaptırılması mevzuat hükümlerine uyarlık teşkil etmemektedir. 22.01.2002 tarihi Resmi Gazete’de yayımlanan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu tüm hükümleri ile birlikte 01.01.2003 tarihinde yürürlüğe girmiş ve mezkûr Kanun’un “Kapsam” başlıklı 2’nci maddesinde;
“Aşağıda belirtilen idarelerin kullanımında bulunan her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihaleleri bu Kanun hükümlerine göre yürütülür:
(Değişik: 1/6/2007-5680/1 md.) Genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri ile özel bütçeli idareler, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı; döner sermayeli kuruluşlar, birlikler (meslekî kuruluş şeklinde faaliyet gösterenler ile bunların üst kuruluşları hariç), tüzel kişiler.
...” hükmü tesis edilmiştir.
Bu itibarla, İdarenin yapım işi niteliğindeki 1. Etap, 2. Etap ve 3. Etap ATM’lerin işletme karşılığında yaptırılması işlerini 2886 sayılı Kanun’a göre yapması mümkün değildir. İdarenin söz konusu işin yapım kısmını 4734 sayılı Kanun’a göre, yapımı tamamlandıktan sonra ATM ünitelerinin işletilmesi işini ise 2886 sayılı Kanun’a göre yapması gerekmektedir.
Yapılan denetim ve incelemeler neticesinde tespiti yapılan ikinci husus ise şu şekildedir: Gerek 1. Etap gerek 2. Etap gerekse 3. Etap ATM’lerin işletme karşılığında yaptırılması işlerinde müteahhit ile akdedilen sözleşmelerde ve müteahhit firmanın kullanımı dışındaki kalan kısımlara ilişkin üçerli, dörderli gruplara ayrılarak muhtelif tarihlerde 2886 sayılı Kanun kapsamında gerçekleştirilen ihalelere ilişkin sözleşmelerde “Süre” hususuna ilişkin yer alan;
“Süre bitiminden 15 (on beş) gün öncesinde taraflar arasında herhangi bir fesih bildiriminde bulunulmamış ise iş bu şartname ve özel şartnamelerde belirtilen şartlarda 1 (bir) yıl uzamış sayılır.” düzenlemesi mevzuat hükümlerine uyarlık teşkil etmemektedir.
2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 64’üncü maddesinde;
“Kiraya verilecek taşınır ve taşınmaz malların kira süresinin on yıldan çok olamaz.”
hükmü yer almaktadır.
5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 34’üncü maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinde, taşınmaz mal satımına, trampasına ve tahsisine ilişkin meclis kararlarını uygulamak; süresi üç yılı geçmemek üzere kiralanmasına karar vermek belediye encümenin görev ve yetkisi arasında sayılmıştır.
Mezkûr Kanun’un 18’inci maddesinin (e) bendine göre ise belediye meclisi; taşınmaz mal alımına, satımına, takasına, tahsisine, tahsis şeklinin değiştirilmesine veya tahsisli bir taşınmazın kamu hizmetinde ihtiyaç duyulmaması hâlinde tahsisin kaldırılmasına; üç yıldan fazla kiralanmasına ve süresi otuz yılı geçmemek kaydıyla bunlar üzerinde sınırlı aynî hak tesisine karar verebilmektedir.
5393 sayılı Kanun’un 15’inci maddesinin altıncı fıkrasında, “Belediye mallarına karşı suç işleyenler Devlet malına karşı suç işlemiş sayılır. 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 75 inci maddesi hükümleri belediye taşınmazları hakkında da uygulanır.” hükmü yer almaktadır.
2886 sayılı Kanun’un 75’inci maddesinde, “...Kira sözleşmesinin bitim tarihinden itibaren, işgalin devam etmesi halinde, sözleşmede hüküm varsa ona göre hareket edilir. Aksi halde ecrimisil alınır. İşgal edilen taşınmaz mal, idarenin talebi üzerine, bulunduğu yer mülkiye amirince en geç 15 gün içinde tahliye ettirilerek, idareye teslim edilir.” hükmü bulunmaktadır.
Yukarıda yer alan mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesi neticesinde, belediye encümenin en fazla 3 (üç) yıllığına, belediye meclisinin ise 10 (on) yıllığına taşınmaz kiralaması yapabileceği, kira süresi dolan belediyeye ait taşınmazların ihale yapılmaksızın kira sözleşmelerinin yenilenmesi veya uzatılması suretiyle tekrar kiralanmasının mümkün olmadığı görülmektedir. Bu meyanda, ATM ünitelerinin kira sürelerinin bittiğinde tahliyesi sağlanarak 2886 sayılı Kanun’a göre ihale suretiyle kiraya verilmesi gerekmektedir.
Son olarak, İdare tarafından 31.12.2018 tarihi itibariyle söz konusu ATM ünitelerini işleten muhtelif bankalardan 2018 yılı içerisinde herhangi bir ecrimisil tahakkuk ve tahsilatı yapılmamıştır. Söz konusu taşınmazlara ilişkin kira süreleri bittiği andan itibaren 2886 sayılı Kanun’a göre ihale iş ve işlemleri yerine getirilmeli ihalesiz bir şekilde söz konusu alanları işletenlerden ise mezkûr Kanun’un 75’inci maddesine göre ecrimisil bedeli tahsil edilmelidir.
Yukarıda yer alan tespit ve değerlendirmeler doğrultusunda; söz konusu ATM
ünitelerinin yapım işini de içerecek şekilde 2886 sayılı Kanun’a göre ihale edilmesi, sözleşmede belirtilen süreler bittikten sonra da sözleşmede yer alan hükme istinaden her yıl söz konusu alanları işletenlerle 1 yıllık periyotlarda sözleşmelerin uzatılması ve 2018 yılı içerinde 1. Etap, 2. Etap ve 3. Etap ATM kabinlerini işletenlerden herhangi bir ecrimisil tahakkuk ve tahsilatının yapılmamış olması mevzuat hükümlerine aykırıdır.
Bu itibarla, İdarenin özel mülkiyetindeki veya hüküm ve tasarrufu altındaki alanlarda yer alan ATM kabinlerinin 2886 sayılı Kanun’a göre tahliyesi sağlanmalı, tahliye sağlanana kadar söz konusu alanları işleten muhtelif bankalardan ecrimisil bedelleri tahsil edilmeli ve ATM üniteleri için 2886 sayılı Kanun uyarınca ihale iş ve işlemlerinin gerçekleştirilmesi sağlanmalıdır.
Kamu idaresi cevabında; “Şehir estetiğine uygun olmayan ve farklı tasarım modelleriyle İstanbul geneline konumlandırılmış ATM kabinlerinin İstanbul’a yakışır şekilde kent estetiğine uygun, araç ve yaya ulaşımı etkilemeyecek şekilde yenilenmesi amacıyla tüm bankaların da görüşü alınarak ATM kabin kiralamaları gerçekleştirilmiştir.
Bu ihale metodunun, maliyet-fayda ve maliyet-etkinlik kriterlerine göre kamu yararına olduğu hususu açıktır.
Lakin bu ihale metodu uygulanmakla ATM’ler için İstanbul’da ki en yüksek kira birim fiyatlarına ulaşılmış ve ilki 2007, ikincisi 2008, üçüncüsü 2012 yılında gerçekleştirilmiş yapım karşılığı ATM kiralamalarından bugüne değin yaklaşık 150.000.000 TL kira geliri elde edilmiş ve yapım karşılığı olarak da Belediyemiz bütçesinden herhangi bir gider kalemi oluşmamıştır.
Süre sonunda ise sözleşme gereği ATM kabinlerinin konumlandırıldığı ünitenin mülkiyeti de Belediyemize geçmiştir.
Bulguda işin yapım kısmının 4734 sayılı Kanuna göre yapılması gerektiği görüşüne ise katılmıyoruz.
Lakin 2886 sayılı Devlet İhale Kanunun “Kapsam” başlıklı 1.maddesine göre yapım işlerinin de 2886 sayılı Kanuna göre tesis edilebileceği hususu açıkça belirtilmiştir.
Bu çerçevede iş mevzuata uygun ve oluşturduğu 150.000.000 TL’lik gelir potansiyeline göre kamu yararınadır.
Kira süreleri ile ilgili olarak; 2015, 2016 ve 2017 yılı Sayıştay denetim raporlarında belirtilen hususlar dahilinde 08.03.2019 tarihli ve 1921 sayılı Başkanlık Oluru alınarak, 2018 yılı itibariyle ATM kabinleri işletmecisi olan bankalar adına kira sözleşmeleri sonlandırılmış ve İstanbul genelinde yapılması planlanan ATM kiralama ihaleleri yapılana kadar da İdaremiz gelirlerinde herhangi bir azalma oluşmaması amacıyla fiili kullanımı devam eden ATM kabinleri kullanıcısı olan bankalar adına ecrimisil tahakkukları verilmeye başlanmıştır.” denilmektedir.
Sonuç olarak bulguda yer alan tespit ve değerlendirmeler doğrultusunda; söz konusu ATM ünitelerinin yapım işini de içerecek şekilde 2886 sayılı Kanun’a göre ihale edilmesinin, sözleşmede belirtilen süreler bittikten sonra da sözleşmede yer alan hükme istinaden her yıl söz konusu alanları işletenlerle 1 yıllık periyotlarda sözleşmelerin uzatılmasının ve 2018 yılı içerinde 1. Etap, 2. Etap ve 3. Etap ATM kabinlerini işletenlerden herhangi bir ecrimisil tahakkuk ve tahsilatının yapılmamasının mevzuat hükümlerine aykırı olduğu detaylı bir şekilde ortaya konulmuştur.
Kamu idaresi, 08.03.2019 tarihli ve 1921 sayılı Başkanlık Oluru alarak yanlış uygulama olan 1 yıllık periyotlarda sözleşmelerin uzatılması uygulamasını ortadan kaldırmış aynı şekilde bir başka hatalı uygulama olan ecrimisil alınmayan işgalcilerin ecrimisil tahakkuklarına başlamıştır.
Ancak kamu idaresinin cevabında ileri sürdüğü; yapım işlerini 2886 sayılı Kanun’a göre yaptırabileceği düşüncesi doğru değildir. Bilindiği üzere 22.01.2002 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu tüm hükümleri ile birlikte 01.01.2003 tarihinde yürürlüğe girmiş ve mezkûr Kanun’un “Kapsam” başlıklı 2’nci maddesinde;
“Aşağıda belirtilen idarelerin kullanımında bulunan her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihaleleri bu Kanun hükümlerine göre yürütülür:
(Değişik: 1/6/2007-5680/1 md.) Genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri ile özel bütçeli idareler, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı; döner sermayeli kuruluşlar, birlikler (meslekî kuruluş şeklinde faaliyet gösterenler ile bunların üst kuruluşları hariç), tüzel kişiler.
...” hükmü tesis edilmiştir.
Bu bağlamda, mezkûr Kanun’un yürürlüğe girdiği tarih öncesindeki yapım işi ihaleleri 2886 sayılı Kanun bünyesinde yapılabilecekken, 4734 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği tarihten sonraki ihalelerde ise mümkün değildir. Geçmiş yıllarda ihalesi yapılan ATM alanlarına ilişkin sözleşmeler, 2018 yılına da sirayet ettiğinden bulgu konusu yapılmıştır. Bundan sonra, bu kapsamda gerçekleştirilecek ihalelerde yapım işlerinin 4734 sayılı Kanun’a, kiralamaların ise 2886 sayılı Kanun’a göre ayrı ayrı yapılması hususuna dikkat edilmesi gerekmektedir.
Bulgu konusu tespitin devam edip etmediği takip eden denetimlerde izlenecektir.