İdarenin yapım işlerinde, iş programı değişikliğine kadar ödenen fiyat farkları, iş programı değişikliği ile revize edilerek yeniden hesaplanmış ve ödenmiştir.

Yapım işlerine ait sözleşmelerin eki olan Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 4’üncü maddesinde, İş Programı; “Yüklenicinin, işin süresi ve varsa iş kısımlarına ait bitirme tarihleri ile yıllık ödeme miktarlarını da dikkate alarak, yapım işine ait iş kalemlerini/gruplarını, (Ek ibare:RG-8/8/2019-308856) imalatların niteliğini, teknik özelliğini ve yapım sürelerini esas alarak aylık imalatı ve iş miktarlarını, ihzarat ödemesi öngörülen işlerde ihzaratı, yıllık ödenek dilimlerini ve bunların aylara dağılımını ayrıntılı olarak gösterdiği program” şeklinde tanımlanmıştır.

Genel Şartnamenin “İş Programı” başlıklı 17’inci maddesinde, yüklenicinin sözleşme veya eklerinde belirlenen süre içinde, idarece verilen örneklere uygun bir iş programı hazırlayarak, onaylanmak üzere idareye teslim edeceği belirtilmiş, aynı maddenin altıncı ve yedinci fıkralarında da aynen;

“(6) Yüklenici idarece onaylanmış iş programına aynen uymak zorundadır. Ancak zorunlu hallerde idarenin uygun görüşü ile iş programında değişiklik yapılabilir.

(7) (Değişik:RG-8/8/2019-30856) İşte idarece onaylanan bir süre uzatımı olması, iş artışı/eksilişi yapılması, ödenek dilim değişikliği yapılması, idarenin izniyle havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı dönemde çalışılması, yeni fiyat tespiti yapılması gibi durumlarda ve idarece gerekli görülmesi kaydıyla yüklenici bu hususun kendisine tebliği tarihinden başlamak üzere yedi gün içinde revize iş programı düzenleyerek idarenin onayına

sunmak zorundadır. Revize iş programının süresinde teslim edilmemesi veya sunulan iş programının idarece uygun bulunmaması durumunda birinci fıkradaki hükümler uygulanır.” hükümlerine yer verilmiştir.

Yukarıda yer alan hükümlerden de anlaşılacağı üzere iş programı yüklenici tarafından işin süresi ve varsa iş kısımlarına ait bitirme tarihleri ile yıllık ödeme miktarları esas alınarak sözleşmenin imzalanmasından sonra hazırlanmakta ve ancak zorunlu hallerde değiştirilebilmektedir. Dolayısıyla yüklenici tarafından iş programı hazırlanıp idare tarafından onaylandıktan sonra söz konusu işlerin yapımına başlanılmaktadır ve her yıla ilişkin ödenek ve süreler bellidir. Bu nedenle iş programı onaylandıktan ve uygulamaya alındıktan sonra Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nde de belirtildiği üzere zorunlu bir hal vuku bulmadıkça değişikliğe gidilmemesi esastır.

Yapım işlerinde uygulanacak fiyat farklarına ilişkin esaslar ve işlerin sözleşmelerinde yer alan hükümler gereğince; fiyat farkları, iş programına uygun olarak gerçekleştirilen işlerin dönemini ifade eden uygulama ayına ilişkin fiyat endekslerine göre hesaplanmaktadır. Hakediş ödemelerini etkileyen önemli bir unsur olan fiyat farkı, imalatın iş programına uygunluğuna göre aylık olarak hesaplanmakta ve söz konusu hesaplamaya göre yüklenici lehine ve aleyhine durumlar ortaya çıkabilmektedir.

2013/5217 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı üzerine 31.08.2013 tarih ve 28751 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre ihalesi yapılacak olan Yapım İşlerine İlişkin Fiyat Farkı Hesabına Uygulanacak Esaslar’da iş programı ve ödenek dilimleri hususu müstakil bir maddede ele alınmış ve iş programı-fiyat farkı ilişkisi detaylı bir şekilde düzenlenmiştir..

Söz konusu Esaslar’ın 7’nci maddesinde;

“Sözleşme imzalandıktan sonra iş kalemlerinin, aylık imalatın, ihzaratın ve yıllık ödenekler ile bunların aylara dağılımını gösteren ayrıntılı bir iş programı hazırlanarak idarenin onayına sunulur.

Herhangi bir aya ait iş programına yüklenicinin kusuru nedeniyle uyulmadığı takdirde, daha sonraki aylarda yapılacak imalatlarda, imalat miktarı iş programına uygun hale gelinceye kadar, fiyat farkı hesaplanırken, iş programına göre gerçekleştirilmesi gereken ayın endeksi ile işin fiilen gerçekleştirildiği ayın endeksinden düşük olanı esas alınır.

…

4735 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde belirtilen mücbir sebep hallerinin gerçekleşmesi veya sözleşmenin ifasının idareden kaynaklanan nedenlerle gecikmesi nedeniyle yükleniciye süre uzatımı verilmiş olması halinde, gerçekleştirilmesi gereken aya göre iş kalemleri ya da iş grupları için uzatılan süre içinde ve bu süreye göre revize edilen iş programına uygun olarak fiyat farkı hesaplanır…” hükümleri yer almaktadır.

Görüleceği üzere fiyat farkına ilişkin Esaslar’da da iş programı ve değişiklik hususu Yapım İşleri Genel Şartnamesi’ne benzer nitelikte ele alınmış, iş programının sözleşme sonrası hazırlanacağı belirtilmiştir. Zorunlu nedenlerle iş programında değişiklik yapıldığında, söz konusu değişiklik ve yeni iş programının uygulanması, sonuçları ileriye dönük olan bir eylemdir. Değişiklikten sonra imalatlar artık bu yeni iş programına göre gerçekleştirilecek, işlerin yürütümü yeni iş programına göre olacaktır. Ancak, yapılan değişiklik, geçmişi ve önceki dönemde yapılan imalatları ilgilendirmemektedir.

Kısaca Revize iş programına göre fiyat farkı hesaplanması, ancak revize iş programından sonraki işlere ilişkin ve ileriye dönük olarak gerçekleşecektir. Revize iş programının geriye yürütülmesi, önceki döneme ilişkin işlerin değiştirilmesi ve fiyat farklarına ilişkin tekrardan hesap yapılması mümkün bulunmamaktadır.

İdarenin çeşitli birimlerince ihalesi yapılan yapım işlerinde sözleşmenin imzalanmasını müteakiben yer teslimlerinin yapıldığı, iş programlarının düzenlenerek İdareye onaylatıldığı ve süresi içinde işe başlandığı, işin devamı süresince İdarece onaylı iş programına göre hakedişlerin düzenlendiği; ilerleyen dönemlerde İdareden kaynaklanan nedenlerle ve/veya iş artışı gibi sebeplerle mevzuat hükümlerine uygun olarak yükleniciye süre uzatımı verildiği ve uzatılan süreye göre yüklenici tarafından hazırlanan revize iş programının İdarece onaylandığı;

Hakediş evrakları üzerinde yapılan incelemelerde; iş programı değişikliğinin sadece revize iş programının İdarece kabul edilmesinden sonra düzenlenen fiyat farkı hesaplarına değil aynı zamanda revize iş programı öncesinde hazırlanan ve karşılıklı imzalanarak kabul edilen hakediş ödemelerinde yer alan fiyat farkı hesaplarına da uygulandığı ve iş programı değişikliğini takip eden ilk hakediş ödemesine iş programı değişikliği öncesindeki hakediş ödemelerine ilişkin fark tutarın yansıtıldığı;

Tespit edilmiştir.

Revize iş programının, geçmişe yönelik işlerde değişiklik içermesi, iş programı değişikliği öncesinde hazırlanmış, kabul edilmiş ve ödemesi yapılmış fiyat farklarının tekrar güncellenmesi ve fark tutarın yükleniciye ödenmesi doğru bir uygulama değildir. Fiyat Farkı Hesabına Uygulanacak Esaslar’ın “İş programı ve ödenek dilimi” başlıklı 7’nci maddesinin dördüncü fıkrasında, sadece mücbir sebep ve sözleşmenin ifasının idareden kaynaklanan nedenlerle gecikmesi nedeniyle verilen süre uzatımlarında revize edilen iş programına uygun olarak fiyat farkı ödeneceği belirtilmiş, fiyat farkının da iş kalemleri ya da iş grupları için uzatılan süre içinde uygulanacağı ifade edilmiştir. Diğer yandan, süre uzatımı dışındaki revize programlarla ilgili herhangi bir açıklamaya yer verilmediği gibi, revize öncesi gerçekleşen fiyat farkı ödemelerinin yeni programa göre düzeltileceğine ilişkin bir düzenlemeye de yer verilmemiştir.

Yukarıda yer alan denetim tespiti sonrasında, İdare tarafından; Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’da sözleşmenin ifasının idareden kaynaklanan nedenlerle gecikmesi nedeniyle yükleniciye süre uzatımı verilmiş olması halinde, gerçekleştirilmesi gereken aya göre iş kalemleri ya da iş grupları için uzatılan süre içinde ve bu süreye göre revize edilen iş programına uygun olarak fiyat farkı hesaplanır denildiği, fiyat farkının süre uzatımından önceki dönemi kapsamadığına ilişkin açık bir düzenleme bulunmadığı ve bu sebeple İdare tarafından yapılan mevcut uygulamanın mevzuat hükümlerine uygun olduğu, Sayıştay Temyiz Kurulu’nun 03/05/2017 tarihli ve 43042 sayılı kararında benzer hususlara yer verdiği ifade edilmiştir.

Ancak; mevcut hiçbir mevzuatta, revize iş programında süre uzatım tarihinden önceki dönemlere ilişkin aylık ödeneklerin revize edilmesi ve buna paralel olarak bu aylar için ödenecek fiyat farklarının da yeniden hesaplanması gerektiğine ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Türk idare hukuku sisteminde görevsizlik esastır. Bir başka deyişle, mevzuat hükümlerinde bir iş veya işlemin yapılabileceğine ilişkin açık bir hüküm bulunmadıkça İdarenin bu konuda iş veya işlem tesis etmesi hukuk sistematiği açısından mümkün değildir. Bu bağlamda mevzuat hükümleri arasında fiyat farkının süre uzatımından önceki dönemi kapsamadığına ilişkin açık bir düzenleme bulunmadığı ve iş programının revize edilmesi sonrasında geçmişe yönelik fiyat farkı güncellemesi yapılarak yükleniciye ödeme yapılmasının mevzuat hükümlerine uygun olduğu yönündeki kamu idaresi cevabı hukuk sistematiğine uygun düşmemektedir. Zira bu konuda açık bir düzenleme olmaması, İdareye bir serbestlik sağlamamakta, aksine fiyat farkının geçmişe yönelik olarak güncellenmesinin önüne geçmektedir.

Revize iş programında aylık ödenek revizyonunun sadece uzatılan müteakip süreye ilişkin, ileriye dönük bir şekilde yapılması gerekmektedir. Buradan hareketle, geçmiş dönemlerde hesaplanmış ve tahakkuka bağlanmış fiyat farklarının da yeniden hesaplanmasını gerektirecek bir sebep bulunmamaktadır. Kaldı ki geçmiş dönemlerde ödenek yetersizliği söz konusu olsa dahi, yükleniciye yaptığı imalatlarla orantılı olarak fiyat farkları doğru ve eksiksiz bir şekilde hesaplanmış bulunmaktadır. Bu bağlamda, ödeneklerin eksik kalan kısımlarının ertesi yıllarda tamamlanması nedeniyle, daha yüksek TÜİK endeksleri üzerinden fiyat farkı hesaplanmak suretiyle, yüklenicinin muhtemel mağduriyetleri de giderilmiş olacaktır. Dolayısıyla idareden kaynaklı sebeplerle süre uzatım kararı gerekçe gösterilerek, revize iş programında önceki yıllara ait aylık ödeneklerin yeniden belirlenmesi ve buna paralel olarak İdare tarafından revize iş programından önce tahakkuka bağlanan fiyat farkı tutarlarının, revize iş programı düzenlenmiş olması gerekçesiyle geçmişe dönük olarak yeniden hesaplanması, Fiyat Farkı Kararnamesine aykırılık teşkil edecektir.

İdarenin mevcut uygulaması incelendiğinde; revize iş programı yapılan hakedişe kadar ilk onaylı iş programına uygun olarak fiyat farkları hesaplanıp ödendiği halde, daha sonra revize iş programı yapılarak ödeneklerin geçmişe dönük olarak, aylık bazda yeniden hesaplanması ve fiyat farkları için revize iş programı sonrasındaki hakedişte geçmişe dönük fark ödenmesi; Yapım İşleri Genel Şartnamesi ve Sözleşme hükümleri gereği uyulması zorunlu iş programı hazırlanması ile Fiyat Farkı Kararnamesinde belirtilen, iş programına uygun fiyat farkı ödenmesi amaçlarını ortadan kaldırmaktadır.

Bununla birlikte, kamu idaresi cevabında yer verilen 03.05.2017 tarihli ve 43042 tutanak sayılı Sayıştay Temyiz Kurulu kararı, Kurul gündemine alınan ilam ve söz konusu ilama konu ihale işlem dosyası özelinde alınmış bir karardır. Söz konusu karara esas sözleşme ve eki belgeler ile hakedişleri ve eki belgeleri incelenmeksizin alınan kararın bulguya konu edilen husus ile benzer konularda olduğuna ilişkin bir iddiada bulunmak doğru olmayacaktır. Kaldı ki, söz konusu kararda kamu zararının yeniden tespitini teminen ilamda yer alan tazmin hükmünün bozularak dairesine tevdi edildiği görülmektedir. Bu bağlamda, her iş ve işlemin kendine özgü değerlendirmeye tabi tutulması gerekliliğine göre hareket edilmesinin daha uygun olacağı düşünülmektedir.

Sonuç olarak, İdareden kaynaklı nedenler ve/veya iş artışı gibi sebeplerle verilen süre uzatımlarına istinaden mevcut iş programında değişiklik yapılması yukarıda yer alan mevzuat hükümlerinin bir gereğidir. Ancak, iş programı değişikliği ile söz konusu değişikliğe sebep olan

olaydan önceki döneme ilişkin imalatlar ile tutarlarının ve o döneme ait iş programının geçmişe yönelik olarak değiştirilmesi mevzuata uygun görülmemektedir. Ayrıca, değiştirilen iş programı sonrasında önceki iş programına göre gerçekleştirilen imalatlar ve hesaplanmış olan fiyat farkı ödemelerinin yeni iş programına göre güncellenerek geçmişe yönelik hesaplama yapılmasında da hukuka uyarlık bulunmadığı değerlendirilmiştir.