İdareye şartlı bağış yoluyla kendi şirketinden intikal eden binek ve ticari nitelikteki araçların mülkiyetinin Belediye adına tescil edilmediği, şartlı bağışın önemli bir unsuru olan temlik borcunun (mülkiyetin devri) yerine getirilmesi adına herhangi bir girişimde bulunulmadığı, bağışlama sözleşmesine mevzuatı uyarınca belediyenin giderleri arasında sayılmayan bir takım giderlerin İdare bütçesinden yapılmasının şart olarak konulduğu ve bağış alınan ancak belediye adına kayıt ve tescili gerçekleştirilmeyen söz konusu araçların Belediyenin muhasebe kayıtlarında yer almadığı tespit edilmiştir.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun “Bağışlama Sözleşmesi” başlıklı 258’inci maddesinde bağışlama sözleşmesi, bağışlayanın sağlararası sonuç doğurmak üzere, malvarlığından bağışlanana karşılıksız olarak bir kazandırma yapmayı üstlendiği sözleşme olarak tanımlanmış, “Koşullu bağışlama” başlıklı 290’ıncı maddesinde ise bağışlamanın, bir koşula bağlanarak yapılabileceği ifade edilmiştir. Kanun’un “Yüklemeli bağışlama” başlıklı 291’inci maddesinde bağışlayanın bağışlamasına yüklemeler koyabileceği, bu suretle bağışlayanın sözleşme gereğince bağışlanan tarafından kabul edilmiş olan yüklemelerin yerine getirilmesini isteme hakkına sahip olacağı belirtilmiştir.

5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Belediyenin gelirleri” başlıklı 59’uncu maddesinde bağışların belediyelerin gelirleri arasında olduğu, Kanun’un “Meclisin görev ve yetkileri” başlıklı 18’inci maddesinde şartlı bağışları kabul etme yetkisinin mecliste, “Belediye başkanının görev ve yetkileri” başlıklı 38’inci maddesinde ise şartsız bağışları kabul etme yetkisinin belediye başkanında olduğu ifade edilmiştir.

Bağışlama sözleşmesi; bağışlayanın bir karşılık (ivaz) almaksızın bağışlananın malvarlığında bir artış sağlamak amacıyla malvarlığından belirli değerleri ona vermeyi üstlenmesi (taahhüt) ya da vermesi yoluyla bu iki kişi arasında yapılan temlik borcu doğuran, ivazsız, yani tek tarafa borç yükleyen bir sözleşmedir. Bu sözleşmede, yalnızca bağışlayan bağışlanana belirli bir değeri verdiğinden ya da vermeyi üstlendiğinden buna karşılık bağışlanan bir değer vermeyi üstlenmediğinden, tek tarafa borç yükleyen bir sözleşme niteliğindedir.

Bağışlama sözleşmesinin üç önemli unsuru bulunmaktadır. Bunlar; kazandırma yoluyla zenginleştirme, karşılıksız (ivazsız) olma ve anlaşmadır.

Buna göre, bağışlama sözleşmesi kapsamında bağışlayan, kendi malvarlığında bulunan hak ya da değeri bağışlanan kişinin malvarlığına devretme borcu üstlenmektedir. Bir diğer ifadeyle bağışlama sözleşmesi, kendisine değer kazandıran kişiyi (bağışlananı) bağış yoluyla zenginleştirme amacını gütmektedir. Söz konusu zenginleştirme bağışlanan kişinin aktifinde artışa sebep olabileceği gibi pasifinde azalışa da yol açabilmektedir.

Bağışlama sözleşmeleri, şarta bağlı bağışlama (TBK m.290) veya yüklemeli bağışlama (TBK m.291) şeklinde yapılabilir. Şarta bağlı bağışlama da bağışlama sözleşmesinin hüküm ve sonuçları gelecekteki belirsiz bir olayın gerçekleşmesine bağlanmıştır. Bağışlama, bozucu veya geciktirici şarta bağlanabilir. Yüklemeli bağışlamada, bağışlayan, bağışlanana, karşı edim arz etmeyecek şekilde belli bir davranışta bulunma ödevi altına girmektedir. Yükleme, kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olmadığı sürece ekonomik değeri olan veya olmayan içerikte olabilir. Bu hukuki ilişkide yüklemenin, kural olarak bağışlanılan şeye oranla daha ikincil nitelikte veya daha düşük ekonomik değerde olması gerektiği kabul edilmektedir. Yükleme ile şart ifadeleri birbirinden farklı anlam ve hukuki sonuçlara sahiptir.

Şartlı bağışlamada, sözleşmenin hükümlerini doğurup doğurmayacağı gelecekteki belirsiz bir olaya bağlanmış olup bağışlanan herhangi bir ödev yükü altında değildir. Yüklemeli bağışlamada ise sözleşme, iradelerin uyuştuğu andan itibaren hükümlerini doğurmaya başlamış olup, bağışlayanın bağışı üzerine bağışlanan belli bir davranışta bulunma ödevi altındadır.

Yükleme, bağışlayana bir alacak hakkı vermez. Yükleme zamanı gelince alacak hakkı kavramından bağımsız olarak öncelikle bağışlayan lehine, ayrıca her ilgili lehine talep yetkisi doğurur. Bu nedenle, yüklemeyi yerine getirmemesi hâlinde bağışlanandan, kusuru olsa bile borca aykırılık sebebiyle tazminat talebinde bulunulamaz. Ancak, ilgililerin yüklemenin yerine getirilmesini talep ve dava etme hakkı bulunmaktadır.

Ataşehir Belediyesi’nin %100 sermayesine sahip olduğu Atabel İnşaat Temizlik Gıda Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi’nin yönetim kurulu tarafından kendileri adına tescilli bulunan binek araçlar ile kent temizlik hizmetlerinde kullanılan ticari araçların belirlenen protokol hükümleri çerçevesinde yine protokolde belirlenen süre sonuna kadar Belediyeye şartlı bağışına muhtelif tarihlerde karar verilmiştir. Şirket, almış olduğu şartlı bağış kararı sonrasında Belediyeye başvurarak şartlı bağış talebini İdare’ye bildirmiş, Ataşehir Belediye Meclisi de araçların protokol hükümlerine göre kullanılması koşuluyla şartlı bağış talebini kabul etmiştir.

‌Tablo 8:Şartlı Bağışa İlişkin Meclis Kararları

Protokol hükümlerinde, Şirketin protokol ile belirlenen tarihe kadar araçları Belediyeye teslim edeceği; araçların ilk yıl zorunlu trafik sigortası, kasko bedelleri, motorlu taşıtlar vergisi ve plaka tescil işlemlerinin Şirket tarafından karşılanacağı; takip eden yıllarda ise bu giderlerin Belediye tarafından karşılanacağı; ilk yıl dahil söz konusu süre boyunca araçların bakım onarım ve muayene ücretleri ile yakıt, köprü ve otoyol geçiş giderlerinin yanında idari trafik cezalarından da Belediyenin sorumlu olacağı ifade edilmiştir. Ayrıca şartlı bağışa ilişkin bu protokolün 31.03.2024 tarihinde sona ereceği hükme bağlanmıştır.

Yapılan incelemede, 41 adet binek, 45 adet kent temizlik hizmetlerinde kullanılan ticari nitelikteki aracın şartlı bağış kapsamında 31.03.2024 tarihine kadar belediye hizmetlerinde kullanılmak üzere İdareye verildiği, protokolün taraflara yüklediği yükümlülüklerin birçoğunun ilgililerince yerine getirildiği, ancak şartlı bağışın hukuki bir sonucu olan araçların mülkiyetinin belediyeye geçirilmesi yönünde plaka tescil işlemlerinin yapılmadığı tespit edilmiştir. Bir diğer ifadeyle araçların belediye adına tescil edilmemesi sebebiyle bağışlama sözleşmesinin en önemli unsurlarından olan kazandırma yolu ile zenginleştirme olgusu henüz vuku bulmamıştır.

Oysaki yukarıda da ayrıntılı bir şekilde izah edildiği gibi hukuki anlamda bağışlamanın meydana gelmesi için, bağışlayanın mal varlığında olan bir değerin bağışlanana geçerek onu zenginleştirmesi, bağışlananın da buna paralel olarak fakirleşmesi gerekmektedir. Şartlı bağışa konu edilen araçların belediye adına kayıt ve tescil edilmemesi şartlı bağışın kurucu unsurlarından olan temlik borcunun henüz yerine getirilmediği sonucunu ortaya çıkarmaktadır.

Bununla birlikte, bağışlama sözleşmesinin şarta bağlı bağışlama (TBK m.290) veya yüklemeli bağışlama (TBK m.291) şeklinde yapılabileceği ancak hem şartın hem de yüklemenin kanunun emredici hükümlerine aykırı olamayacağı ifade edilmişti. Ancak, şartlı bağış protokolünde yer alan bağışlanan sıfatıyla Belediyenin sorumluluğunda olduğu ifade edilen araçlara ilişkin kasko giderleri ile motorlu taşıtlar vergisi giderleri mevzuat gereği Belediyenin yapabileceği harcamalar arasında yer almamaktadır. Bu açıdan Belediyenin kanunların emredici hükmü gereği üstlenmesi mümkün olmayan birtakım yükümlülükleri şartlı bağış protokolü ile yüklenmesi de hukuken mümkün değildir.

Tüm bu süreçlerin sonucu olarak, şartlı bağış vasıtasıyla devri gereken mülkiyet hakkının devredilmemesi, bir diğer ifadeyle taşıtların Belediye adına kayıt ve tescilinin yapılmaması nedeniyle toplam 86.812.799,00 TL değerindeki taşıtlar muhasebe kayıtlarında izlenmemiştir. Dolayısıyla söz konusu işlemler sebebiyle 2023 yılı Bilançosunda 254 Taşıtlar Hesabı itibarıyla hataya neden olunmuştur.

Yukarıda yer alan denetim tespiti üzerine, İdare tarafından;

• 5393 sayılı Kanun'un 15’inci maddesinde gereğince bağış kabul etmenin belediyelerin yetkileri arasında sayıldığı; şartlı bağışları kabul etme yetkisinin ise 18’inci madde ile belediye meclislerine verildiği;

• 5018 sayılı Kanun'un 40’ıncı maddesinde; Kamu idarelerine yapılan her türlü bağış ve yardımların gelir kaydedileceği; nakdi olmayan bağış ve yardımların, ilgili mevzuatına göre değerlemeye tabi tutularak kayıtlara alınacağının belirtildiği;

• Bağış kabul etme işleminin 5393 sayılı Kanun'da şartlı ve şartsız olmak üzere ikili ayrıma tabi tutulduğu; şartlı bağış ve şartsız bağış tanımlarının Kanun'da yer almamakla birlikte; şartlı bağışın ayni ya da nakdi varlıkların belediye görevleri ile ilişkili belirli hizmetin yerine getirilmesi şartıyla belediyelere karşılıksız aktarılması şeklinde tanımlanabileceği,

• Kamu yararına kullanılmak üzere kamu idarelerine yapılan şartlı bağış ve yardımların, bütçede açılacak bir tertibe gelir ve şart kılındığı amaca harcanmak üzere açılacak bir tertibe ödenek kaydedileceği; bu ödenekten amaç dışında başka bir tertibe aktarma yapılamayacağı; ayni veya nakdi her bağışın belediye varlığı olarak işlem göreceği,

• 5018 saylı Kanun 40’ıncı maddesinin son fıkrası gereği, şartlı bağış ve yardımların zamanında kullanılmaması ve/veya amacı dışında kullanılması gibi durumlarda iadeleri nedeniyle oluşabilecek kamu zararlarından, ilgili belediye yönetimi ve illiyet bağı bulunan kamu görevlilerinin sorumlu olacağı,

• 5393 sayılı Kanunun 60’ıncı maddesinde Belediye giderleri arasında şartlı bağışlar ile ilgili yapılacak harcamaların düzenlendiği, bu durumda borçlar kanunu hükümleri dışında bir durum olduğu, belediyenin yapılan şartlı bağışlara ilişkin harcama yapma imkanı bulunmadığına ilişkin bir mevzuat hükmü bulunmadığı,

• Sermayesinin %100'ü Belediyeye ait olan Atabel İnşaat Temizlik Gıda Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi'nin yönetim kurulu kararı ile "kendileri adına tescilli bulunan binek araçlar ile kent temizliği hizmetinde kullanılan ticari araçların belirlenen protokol hükümleri çerçevesinde yine protokolde belirlenen süre sonuna kadar araçların kullanım hakkının" Belediyeye şartlı bağışlanmasına yönelik olarak muhtelif tarihlerde İdareye başvurduğu ve şartlı bağış talebininin iletildiği, Belediye Meclisinin de araçların protokol hükümlerine uygun olarak kullanılması koşulu ile şartlı bağış talebini kabul ettiği,

• Bağışın kabul edilmesinden önce yapılan, sadece çöp ve atık toplamaya ilişkin araç kiralama ihalelerinin 2022 yılı Aralık ayına ilişkin sözleşme bedelleri üzerinde yapılan hesaplamada, ödenen aylık tutarların bugüne güncellenmesi sonucu ortaya çıkan giderin yaklaşık olarak aylık 5.200.000,00 TL olduğu, bu tutarın yıllık olarak hesaplandığında bulunan maliyetin 62.400.000,00 TL olacağı, bağışın kabul edilmesi neticesinde bu giderlerin ortadan kalktığı ve İdarenin ciddi bir avantaj sağladığı,

• Bağış sonrasında protokole bağlı olarak yapılan harcamaların daha önce yapılan harcamalar ile kıyaslandığında ciddi bir kamu yararı sağlandığı ve bu yararın kamu hizmetlerinde kullanıldığı,

• Her ne kadar kurumsal evrak serencamında ''bağış'' ifadesi kullanılmış olsa da bahse konu iş ve işlemler bütünü belirli bir vadeye bağlı mal gurubunun kullanımından ibaret olup, takip eden dönemde söz konusu hususun bir bağış olmayıp süreli kullanıma yönelik bir mal demeti olduğuna ilişkin yazışmalar bütününde bulgu konusu hususa hassasiyetle dikkat edileceği, ifade edilmiştir.

Öncelikle belirtmek gerekir ki belediyelerin şartlı bağışları kabul edebileceği ve şartlı bağışlarla ilgili harcamalar yapabileceğine ilişkin herhangi bir şüphe bulunmamaktadır. Ayrıca, Belediye hizmet araçlarının şartlı bağış yoluyla edinimi suretiyle İdarenin maliyet avantajı elde edip etmemesi hususu da bulgu konusu değildir. Zira bulgu metninde böyle bir avantaj veya dezavantajdan bahsedilmemiştir. İdarenin hizmet araçlarını nasıl edineceği hususunda takdir hakkı mevcuttur. Bu anlamda, bulgu konusu yapılan husus böyle bir bağışlama işleminin yapılıp yapılamayacağı değil, şartlı olarak bağışlanan araçların bağış protokolünde veya meclis kararında mülkiyetinin Şirkette kalacağına ilişkin bir ibare bulunmamasına rağmen bağış işleminin doğası gereği mülkiyetinin Belediyeye geçirilmemesidir.

5393 sayılı Kanun belediyelerin şartlı bağış kabul edebileceğine cevaz vermiş ve detaylı bir düzenleme yapmamıştır. Bu noktada bu işlemin düzenlendiği Türk Borçlar Kanunu hükümlerine gidilerek işlem tesis edilmesi işin doğası gereğidir. Zira şartlı bağış kavramı TBK ile hayat bulmaktadır.

Bu anlamda bir malın bağışlanması onun yalnızca kullanım hakkının devrini değil aynı zamanda mülkiyetinin de devredilmesini içermektedir. Aksi durum söz konusu işi bağışlama işlemi olmaktan çıkarmaktadır.

Ayrıca, şartlı bağışlamaya ilişkin protokolün de mevzuat hükümleri ile uyumlu olması gerekmektedir. Örneğin, belediyelerin sahip olduğu araçlar 197 sayılı Motorlu Taşıtlar Vergisi Kanunu gereğince motorlu taşıtlar vergisinden istisna tutulmuştur. Bununla birlikte 5393 sayılı Kanun hükümleri gereğince belediyelerin taşıtları için karayolları motorlu araçlar zorunlu mali sorumluluk (trafik) sigortası dışında kalan kasko sigortası gibi giderlere katlanması da mümkün değildir. Bu anlamda şartlı bağış protokolünde belirlenen Şirket adına tescilli olan araçların motorlu taşıtlar vergisi ile kasko sigortası ödemelerinin Belediye tarafından yapılacağına ilişkin belirlenen şartın da mevzuat hükümleri ile uyumlu olmadığı görülmektedir.

Kaldı ki, şartlı bağış müessesesinin gereği olarak taşıtların mülkiyeti de Belediye adına tescil edilmiş olsaydı bu araçlar için motorlu taşıtlar vergisi giderine katlanılmayacak, yine mevzuat gereği kasko sigortası yapılamayacaktı.

Bir an için şartlı bağış için protokolde belirlenen şartların mevzuat hükümleri açısından bir öneminin bulunmadığı düşünüldüğünde; örneğin bir şartlı bağış karşılığında şartlı bağış için yapılacak tüm harcamaların ihalesiz yapılacağına ilişkin belirlenmiş bir şartın varlığı veya şartlı bağış için yapılacak tüm harcamaların yalnızca bir tedarikçiden yapılacağına ilişkin bir şartın varlığı hukuk düzeni tarafından korunmayacaktır. Zira böyle şartlar ile bağış kabul edilemeyeceği gibi diğer mevzuat hükümleri ile bağdaşmayacak şartların da bağışlama şartı olarak belirlenmesi doğru değildir. Bu sebeple koşulan şartın hukuk düzeni tarafından korunan bir menfaate ilişkin olması gerekmektedir.

Sonuç olarak, bağışlama sözleşmesinin asli unsuru olan mülkiyet hakkının devri gerçekleşmeden bağışlamanın hukuki olarak gerçekleştiğinden söz edilemeyeceğinden, bu sözleşmeye bağlanan hukuki sonuçların eksiksiz bir şekilde yerine getirilmesi ve söz konusu araçların İdare adına tescilinin sağlanarak muhasebe kayıtlarında yer almasının sağlanması gerekmektedir.