PDKS/PARK sistemleri projesi kapsamında daha önce Şirketin yüklendiği ihalenin süresinin dolmasından sonra yeni ihale yüklenicisi İSBAK AŞ’ye projede çalışan personelin devrine yönelik olarak yapılan iş sözleşmesi devir protokolünde, devreden işveren olarak

Şirketin devir konusu işçinin kıdem tazminatını ve birikmiş yıllık izinlerini devir tarihi itibariyle hesaplayarak, 2017 yılı içerisinde devralan işverene (İSBAK AŞ) ödeyeceğine ilişkin düzenlemenin bulunduğu ve bu kapsamda İSBAK AŞ’ye 2.128.330,32-TL ödemede bulunulduğu görülmüştür.

İş sözleşmesinin devri hususu hali hazırda yürürlükte olan 4857 sayılı İş Kanunu’nda düzenlenmemiştir. Bu konudaki tek düzenleme 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 429’uncu maddesinde yer almaktadır.

6098 sayılı Borçlar Kanunu’nun “Sözleşmenin devri” başlıklı 429’uncu maddesinde;

“Hizmet sözleşmesi, ancak işçinin yazılı rızası alınmak suretiyle, sürekli olarak başka bir işverene devredilebilir. Devir işlemiyle, devralan, bütün hak ve borçları ile birlikte, hizmet sözleşmesinin işveren tarafı olur. Bu durumda, işçinin, hizmet süresine bağlı hakları bakımından, devreden işveren yanında işe başladığı tarih esas alınır.” hükmü bulunmakta olup, buna göre işçinin hizmet süresine ilişkin önceki işveren döneminde elde ettiği haklar (kıdem tazminatı ve/veya yıllık izin ücreti gibi) bakımından yeni işverenin sorumlu olmadığı anlaşılmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nda işyeri devrine ilişkin düzenleme bulunuyor iken iş sözleşmesinin devrine ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır. Kıdem tazminatına ilişkin olarak da 1475 sayılı İş Kanunu’nun 14’üncü maddesinde de sadece işyerinin devri düzenlenmiş ve işyerinin devri veya herhangi bir suretle el değiştirmesi halinde işlemiş kıdem tazminatlarından her iki işverenin sorumlu olduğu hükme bağlanmıştır.

Şirketin Büyükşehir Belediyesinden yüklendiği ihalenin süresinin dolmasından sonra yeni ihale yüklenicisi İSBAK AŞ’ye projede çalışan personelin devrine yönelik olarak iki şirket arasında her personel için ayrı ayrı iş sözleşmesi devir protokolü düzenlenmiştir. Bu protokollerin 3’üncü maddesinin c, d ve e fıkralarının kıdem ve yıllık izin ücretlerine ilişkindir. Buna göre, devreden işverenin (BELBİM AŞ) devir konusu işçinin kıdem tazminatını ve birikmiş yıllık izinlerini devir tarihi itibariyle hesaplayarak, devralan işverene (İSBAK AŞ) ödeyecek, işçinin iş sözleşmesinin kıdem tazminatına hak kazandıracak şekilde sona ermesi durumunda devralan işveren işçinin kıdem tazminatını son ücreti üzerinden ve işçinin devreden işveren nezdinde çalıştığı süreyi de dikkate alarak tüm hizmet süresi üzerinden hesaplayarak işçiye ödeyeceği, kıdem tazminatına hak kazanmayacak şekilde sona ermesi durumunda ise devreden işveren tarafından devralan işverene o işçi için ödenmiş olan kıdem tazminatını iade

edeceği düzenlenmiştir.

Bilindiği üzere kıdem tazminatı işçinin iş akdinin bu tazminata hak kazanmasını gerektirecek şekilde sona ermesi halinde işveren tarafından işçiye çalıştığı süre dikkate alınarak ödenmesi gereken bir yükümlülüktür. Ancak 4857 sayılı İş Kanunu’nda bu tazminatın ödenmemesini gerektiren durumlar da söz konusu olabilmektedir. Bu gibi durumlarla ilgili olarak da 1475 sayılı mülga İş Kanunu’nun yürürlükte bulunan 14’üncü maddesinde işçinin hizmet akdinin kıdem tazminatı ödenmesini gerektirmeyecek şekilde sona ermesi suretiyle geçen hizmet sürelerinin kıdem tazminatı hesabında dikkate alınmayacağı ifade edilmiştir. Dolayısıyla işçinin kıdem tazminatına hak kazanması kesin bir hak olmayıp, bunun aksi durumlar da söz konusu olabilmektedir.

Ancak yapılan incelemede BELBİM AŞ ile diğer şirket arasında personelin kıdem tazminatı sorumluluğuna ilişkin bir taahhütte bulunulması yeterli iken personelin kıdem tazminatının da devralan işverene peşinen ödendiği görülmüştür. Bu itibarla, BELBİM AŞ ile diğer iştirak şirketleri arasında yapılan devir protokolünde yer alan devir konusu işçinin kıdem tazminatının devralan işverene peşinen ödenmesine ilişkin konulan hükmün BELBİM AŞ açısından şirketi yükümlülük altına sokan bir hüküm olduğu değerlendirilmektedir.

Diğer taraftan, 4857 sayılı İş Kanununun 53 ve müteakip maddelerinde yıllık izin ücretine ilişkin düzenlemeler yapılmış olup 54’üncü maddesinde işçinin her hizmet yılına karşılık yıllık iznini gelecek hizmet yılı içinde kullanacağı ve 59’uncu maddede ise iş sözleşmesinin, herhangi bir nedenle sona ermesi halinde işçinin hak kazanıp da kullanmadığı yıllık izin sürelerine ait ücretinin sözleşmenin sona erdiği tarihteki ücreti üzerinden kendisine veya hak sahiplerine ödeneceği hüküm altına alınmıştır.

Kanunun ilgili maddelerine göre iş akdinin devamı süresince işverenin yıllık izni kurallara uygun şekilde bilfiil işçiye kullandırtması icap eder. Eğer işçinin iş akdinin sona erdiği gün itibari ile kullanamadığı yıllık izin hakları varsa, o zaman kendisine ilgili günlere tekabül eden ücreti “en son ücreti” baz alınarak hesaplanır ve ödenir. İş akdinin sona erdiği tarihe kadar yıllık izne ilişkin herhangi bir ödeme borcu söz konusu değildir. İşçinin yıllık izin ücreti alacağı ancak iş akdi sona erdiğinde doğacaktır. Dolayısıyla yıllık izin ücreti ödemesi devreden işveren açısından sorumluluk gerektirmemektedir.

Konuya ilişkin yapılan incelemede, Şirketten diğer şirketlere yapılan personel devrinde, devredilen personel açısından iş akdi sona ermediği halde, iş akdi sona erdiğinde doğacak olan

yıllık izin ücreti alacağı için peşinen bir ödemede bulunulduğu anlaşılmaktadır.

İş akdinin devamı süresince işverenin çalışanın yıllık iznini kurallara uygun şekilde bilfiil kullandırtması gerekirken, akdin sona erdiği tarihe kadar yıllık izne ilişkin borç doğmadığından buna ilişkin bir ödemenin peşinen yapılması mümkün değildir.

Belediye şirketleri veya diğer şirketler arasında yapılacak iş sözleşmesi devir protokollerinde gerekiyor ise sadece sorumlulukların belirlenmesi yeterli olup personeli devreden şirketten devralan şirkete kıdem tazminatına ve/veya yıllık izin ücretine ilişkin peşinen ödemede bulunulmasının İş Kanunu’nun ilgili maddeleri karşısında yersiz ve devreden şirketi önceden yükümlülük altına sokan bir durum olduğu ve devir protokollerine bu konuda hüküm konulmaması gerektiği değerlendirilmektedir.

Kamu idaresi cevabında; “Kadrolu çalışanlar için uygulanmakta olan İş Sözleşmesi Devir Protokolü ile şirket değiştiren personelden son şirketi tarafından Kıdem Tazminatı ödenmeden çıkışı yapılanlar için Devralan şirkete ödenmiş olan Kıdem Tazminatı tutarlarının Devreden şirketlere iade edilmesi yönündeki durum titizlikle takip edilmekle birlikte bulguda belirtilen doğrultuda gerekli işlemler şirketimiz tarafından yapılacaktır. Ancak bulguda belirtilen yıllık izin ücretleri konusuna gelince, ilk çalışılan şirkette hak edilen yıllık izinlerin kullandırılmaması nedeniyle oluşacak yüke devralan şirketin katlanmasının doğru olmadığı kanaatindeyiz.” denilmektedir.

Sonuç olarak kamu idaresince kıdem tazminatlarının devreden şirketlere iade edilmesi için gerekli işlemlerin yapılacağı ifade edilmiş olup bulgu konusu tespitin gereğinin yapılıp yapılmadığı izleyen denetimlerde takip edilecektir. Buna karşın, yıllık izin ücreti ile ilgili olarak devreden şirkette hak edilen yıllık izinlerin kullandırılmaması nedeniyle oluşacak yüke devralan şirketin katlanmasının doğru olmadığı belirtilmiş ise de 4857 sayılı İş Kanunu’nun 59’uncu maddesine göre iş sözleşmesinin, herhangi bir nedenle sona ermesi halinde işçinin hak kazanıp da kullanmadığı yıllık izin sürelerine ait ücretinin sözleşmenin sona erdiği tarihteki ücreti üzerinden kendisine veya hak sahiplerine ödeneceği hüküm altına alındığından iş akdi sona erdiğinde doğabilecek olan yıllık izin ücreti için buna ilişkin bir ödemenin peşinen yapılması mümkün bulunmamaktadır.

Bulgu konusu tespitin devam edip etmediği takip eden denetimlerde izlenecektir.