Karar Künyesi
Belediye Encümenince Mevzuata Aykırı ve Yetkisiz Olarak İhale Yapılması
07.11.2017 tarih ve 123 sayılı Meclis Kararıyla, Ünye İlçesi, Kaledere Mah. 48 ada 29 parselde bulunan (Alışveriş Merkezi) mülkiyeti belediyeye ait bağımsız bölümlerin ( 10 adet dükkân) 20 yıla kadar kiralanabilmesi için Belediye Encümenine yetki verildiği ancak Belediye
Encümeninin, kendisine verilen yetkinin kiralama yetkisi olmasına rağmen bu dükkânlar üzerinde 15 yıllığına Mülkiyetin Gayri Ayni Hak (Üst Hakkı) tesisi için ihale yaptığı, bu ihalenin de mevzuata aykırı olduğu anlaşılmıştır.
Üst Hakkı 4721 sayılı Türk Medeni Kanununda düzenlenmiş bir hak olup, bu kanunun üst hakkını düzenleyen 726’ncı maddesinde;
“Bir üst irtifakına dayalı olarak başkasına ait bir arazinin altında veya üstünde sürekli kalmak üzere inşa edilen yapıların mülkiyeti, irtifak hakkı sahibine ait olur.
Bir binanın başlı başına kullanılmaya elverişli bağımsız bölümleri üzerinde kat mülkiyeti veya kat irtifakı kurulması, Kat Mülkiyeti Kanununa tâbidir.
Bağımsız bölümler üzerinde ayrıca üst hakkı kurulamaz.”
Aynı kanunun 826’ ncı maddesinde ise;
Bir taşınmaz maliki, üçüncü kişi lehine arazisinin altında veya üstünde yapı yapmak veya mevcut bir yapıyı muhafaza etmek yetkisi veren bir irtifak hakkı kurabilir.
Aksi kararlaştırılmış olmadıkça bu hak, devredilebilir ve mirasçılara geçer.
Üst hakkı, bağımsız ve sürekli nitelikte ise üst hakkı sahibinin istemi üzerine tapu kütüğüne taşınmaz olarak kaydedilebilir. En az otuz yıl için kurulan üst hakkı, sürekli niteliktedir.
Kat Mülkiyeti Kanunun 1’inci maddesinde;
Tamamlanmış bir yapının kat, daire, iş bürosu, dükkân, mağaza, mahzen, depo gibi bölümlerinden ayrı ayrı ve başlı başına kullanılmaya elverişli olanları üzerinde, o gayrimenkulün maliki veya ortak malikleri tarafından, bu Kanun hükümlerine göre, bağımsız mülkiyet hakları kurulabilir.
Yapılmakta veya ileride yapılacak olan bir yapının, birinci fıkrada yazılı nitelikteki bölümleri üzerinde, yapı tamamlandıktan sonra geçilecek kat mülkiyetine esas olmak üzere, arsa maliki veya arsanın ortak malikleri tarafından, bu Kanun hükümlerine göre irtifak hakları kurulabilir.
Denilmektedir.
Yukardaki maddelerden de açıkça anlaşılacağı üzere, üst hakkı, sahibine başkasına ait bir arazinin altında veya üstünde sürekli kalmak üzere bir yapı inşa etmek veya mevcut bir inşaatı muhafaza etmek suretiyle yapı üzerinde malik olma hakkı veren bir irtifak hakkıdır. Üst hakkı aynı zamanda bir inşaat hakkıdır.
Bir binanın başlı başına kullanılmaya elverişli bağımsız bölümleri üzerinde kat mülkiyeti veya kat irtifakı kurulması, Kat Mülkiyeti Kanununa tâbidir. Medeni Kanunun 726’ ncı maddesinin üçüncü fıkrasında, bir binanın bağımsız bölümleri üzerinde üst hakkının kurulamayacağı belirtilmektedir. Üst hakkını düzenleyen yukarıdaki maddelerden üst hakkının binanın tümü üzerinde kurulabileceği ancak binanın bağımsız bölümleri üzerinde ise bu hakkın tesis edilemeyeceği anlaşılmaktadır. Oysa Ünye Belediyesinin söz konusu Alışveriş Merkezindeki kendisine ait olan bağımsız dükkânları üzerinde 15 yıllığına üst hakkı tesis etmek üzere ihaleye çıktığı ve ihale üzerinde kalan iş ortaklığı ile yaptığı 03.01.2018 tarihli sözleşme ile bu bağımsız dükkânları üzerinde üst hakkı tesis ettiği anlaşılmıştır.
Tapu Kadastro Genel Müdürlüğünün 15.06.2010 tarih ve B.09.1.TKG0100001- 073/ sayılı genelgesinde, 30 yıldan az süreli üst hakkı tesisi taleplerinin taşınmaz tapu kütüğü sahifesinin "İrtifak Hakları ve Gayrimenkul Mükellefiyetleri" sütununda irtifak hakkı şeklinde tescil edilmek suretiyle karşılanması gerektiği belirtilmektedir. Söz konusu dükkânların tapuları üzerinde yapılan incelemede kat irtifakı sahibi olarak Ünye Belediyesi yazılı olup tapunun şerh
/beyan/ irtifak kısımlarında da herhangi bir kaydın yer almadığı anlaşılmıştır.
Dolayısıyla belediye meclisi, belediye encümenine söz konusu Alışveriş Merkezinde bulunan belediyeye ait bağımsız dükkânları kiralama yetkisi verdiği halde, belediye encümeninin yetkisiz olarak bu dükkânlar üzerinde 15 yıllığına ayni bir hak olan üst hakkı tesis etmek amacıyla ihale yaptığı, yapılan bu ihalenin de yukarıda belirtildiği üzere 4721 sayılı kanunun 726’ıncı maddesindeki “ Bağımsız bölümler üzerinde ayrıca üst hakkı kurulamaz” hükmüne aykırı olduğu anlaşılmıştır.
Burada ayrıca belediye meclisince alınan kararın da mevzuata aykırı olduğu anlaşılmıştır. Zira 2886 Sayılı Devlet İhale Kanununun “Kiralarda sözleşme süresi” başlıklı 64’üncü maddesinde kiraya verilecek taşınmazların kira süresinin en fazla 10 yıl olacağı hüküm altına alınmasına rağmen belediye meclisinin, belediye encümenine söz konusu taşınmazları 20 yıla kadar kiralama yetkisi verdiği anlaşılmıştır.
İhale Üzerinde Kalan İş Ortaklarından Birinin Yetkisiz Olarak Yapılan Bir
Danışmanlık Sözleşmesine Dayanarak İhaleden Önce İhale Konusu Dükkânları Kiraya Vermesi
Ünye Belediye Meclisinin 7.11.2017 tarih ve 123 sayılı kararıyla, söz konusu Alışveriş Merkezi içerisinde bulunan belediyeye ait 10 adet bağımsız dükkânın 20 yıla kadar kiralanabilmesi için Belediye Encümenine yetki verildiği, daha sonra bu dükkânlar üzerinde 15 yıl süre ile Mülkiyetin Gayri Ayni Hak (Üst Hakkı) tesis edilerek ticari, sosyal ve kültürel olarak donatılması, işletilmesi ve karşılığında Belediyeye pay verilmesi amacıyla 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 35/a ve 36. maddelerine göre kapalı teklif usulü ile 08.12.2017 tarihinde ihale yapıldığı, ihalenin X A.Ş. ile Y Ltd. Şti. iş ortaklığının üzerinde kaldığı anlaşılmıştır. Y Ltd. Şti’ nin bu dükkânların bulunduğu alışveriş merkezini belediyeye kat karşılığı yapan şirket olduğu anlaşılmıştır.
Ancak yapılan incelemede, ihale üzerinde kalan iş ortaklarından X A.Ş.’nin ihaleden önce ihale konusu bu 10 adet bağımsız dükkânı çeşitli firmalara 5 ila 15 yıl süreliğine zaten kiraya verdiği ve bu firmalarla kendi adına kira sözleşmesi yaptığı, ihale tarihinden önce bu firmalara dükkânları teslim ettiği, bu firmaların bir kısmının ihale tarihinden önce kalanının ise ihale sonrası yapılan sözleşmeden önce ticari faaliyetlerine başladığı tespit edilmiştir. Yapılan bu kira sözleşmelerinin birinde, X A.Ş.’nin bu kiralama yetkisini Ünye Belediyesi Tüzel Kişiliği ile yaptığı danışmanlık sözleşmesinden aldığı belirtilmektedir.
Ancak tarafımızdan yapılan incelemede, Ünye Belediyesinin arşiv kayıtlarında böyle bir danışmanlık sözleşmesinin mevcut olmadığı ve danışmanlık sözleşmesi yapılması konusunda gerek Belediye Meclisince gerekse Belediye Encümenince herhangi bir karar alınmadığı tespit edilmiştir. Dolayısıyla, danışmanlık sözleşmesinde Ünye Belediyesi tüzel kişiliği adına imzası bulunan Belediye Başkan Yardımcısına X A.Ş ile danışmanlık sözleşmesi yapılması hususunda herhangi bir resmi yetki verilmediği, kendisinin yetkisiz olarak bu şirketle ihale öncesinde sözleşme yaptığı tespit edilmiştir.
Belediyenin resmi kayıtlarında olmadığı için Belediye tarafından X A.Ş.’ den istenilen ve tarafımıza gönderilen söz konusu danışmanlık sözleşmesinde, X A.Ş’ ye AVM’deki Belediyeye ve ihale üzerinde kalan diğer iş ortağı Y Ltd.Şti.’ye ait dükkanları kiraya vermesi ve 31.12.2020 tarihine kadar yönetim hizmetleri karşılığında sözleşmede belirtilen ücretlerin verileceği, mal sahiplerinin (Belediye ve Y Ltd.Şti.) sözleşmeden doğan yükümlülüklerini yerine getirmemesi durumunda cezai şart olarak sözleşmede belirtilen tutarı ödemekle yükümlü olacağı ve danışman X A.Ş.’ nin tek taraflı olarak sözleşmeyi feshedeceği ve uğradığı zararların
mal sahipleri tarafından tazmin edileceği gibi Ünye Belediyesini yükümlülük altına sokan hükümlerin yer aldığı anlaşılmıştır.
Yine bu danışmanlık sözleşmesinde, X A.Ş’nin sonradan bu dükkânların kiralanması veya işletilmesi amacıyla yapılacak bir ihalenin sonucuna göre hiçbir hak iddia etmeden dükkânları belediyeye bırakacağına ilişkin herhangi bir hükmün yer almadığı anlaşılmıştır.
İhale Kararının İta Amirince Onaylanmaması
2886 Sayılı Devlet İhale Kanunun “İhale kararlarının onayı veya iptal edilmesi” başlıklı 31 inci maddesinde, “İhale komisyonları tarafından alınan ihale kararları, ita amirlerince karar tarihinden itibaren en geç 15 işgünü içinde onaylanır veya iptal edilir.” denilmektedir.
Yukarıdaki hüküm gereğince ihale kararlarının 15 iş günü içinde ita amiri tarafından ya onaylanması ya da iptal edilmesi gerekmektedir. Ancak söz konusu ihaleye ilişkin 08.12.2017 tarih ve 753 nolu Encümen Kararının (ihale kararının) ita amiri tarafından onaylanmadığı ve onaysız bir şekilde ihale üzerinde kalan iş ortaklığı ile sözleşme yapıldığı tespit edilmiştir. Dolayısıyla yukarıda bahsedilen mevzuat hükmüne aykırı hareket edildiği anlaşılmıştır.
İhale Üzerinde Kalan İş Ortaklığı Tarafından İhale Komisyonuna Sunulan Belgenin İşin Şartnamesinde ve İlanında Yazılı Nitelikte Olmaması
2886 Sayılı Devlet İhale Kanunu’nun “İsteklilerde aranacak nitelikler ve istenecek belgeler” başlıklı 16’ıncı maddesinin ikinci fıkrasında “İstekliler şartnamelerde yazılı belgeleri eksiksiz vermek… zorundadır.” denilmektedir.
Yapılan ihaleye ait ilanın “İhaleye Gireceklerden İstenilecek Belgeler” ve idari şartnamenin “İhaleye Girebilme Şartları” başlıklı 4’ üncü maddelerinde “ihaleye katılacak gerçek ve tüzel kişi veya kişilerde aşağıdaki şarlar aranır” denildikten sonra 4.6.2 aynı alt maddesinde “ Vergi Dairesi veya Yeminli Mali Müşavirlerce tasdikli son yıla ilişkin bilanço ve gelir gider tablosu vermesi” hükmü yer almakta olup bu belgenin ihaleye katılacaklar tarafından verilmesinin ihaleye katılma şartı olarak belirlendiği anlaşılmıştır.
Söz konusu idari şartnamenin “Teklif Hazırlanması” başlıklı 7’nci maddesinin 7.2.1.7. alt maddesinde şartnamenin 4’üncü maddesinde istenen belgelerin dış zarfa konulması gerektiği belirtilmektedir.
Aynı şartnamenin “Tekliflerin Açılması” başlıklı 9’uncu maddesinin 9.2 alt
maddesinde ise “ Dış zarf içinde şartnamelerde yazılı belgeleri ile teminatı usulüne uygun ve tam olmayan isteklilerin iç zarfları açılmadan ve başkaca işlem yapılmadan ihaleye katılamayacağı bildirilir. Teminatları iade edilir.” denilmektedir.
Ancak ihale dosyası üzerinde yapılan incelemede, ihale üzerinde kalan X A.Ş ile Y Ltd. Şti. iş ortaklığına ait kapalı zarf içerisinde yer alan 2016 yılı bilanço ve gelir gider tablolarının vergi dairesi veya yeminli mali müşavirce tasdikli olmadığı görülmüştür. Bu hususla ilgili tarafımızdan Ünye Belediyesine yazılan 01.04.2019 tarih ve 64113803-100.100-E.1919182 sayılı yazıda ihale dosyasında bulunan kapalı zarf içerisindeki bu vergi dairesi veya yeminli mali müşavirce tasdikli olmayan 2016 yılı bilanço ve gelir gider tablolarının 08.12.2017 tarih ve 753 no’lu ihale kararında esas alınıp alınmadığı veya hangi belgeler esas alındı ise tarafımıza gönderilmesi istenilmiş, tarafımıza gönderilen 11.04.2019 tarih ve 32280340-845.99-E.125 sayılı cevabi yazıda, söz konusu ihale kararında esas alınan belgelerin yukarıda bahsedilen dosyasındaki mevcut belgeler olduğu, bu belgelerin sistem tarafından çıkarılmış belgeler oldukları belirtilmiştir.
İhaleye 4 firma katılmış, bu firmalardan biri yukarıda bahsedilen vergi dairesi veya yeminli mali müşavirce tasdikli 2016 yılı bilanço ve gelir gider tablosu vermediği için ihale komisyonu tarafından “Vergi Dairesi veya Yeminli Mali Müşavirlerce tasdikli son yıla ilişkin bilanço ve gelir gider tablosu vermesi” hükmünü destekleyen bir belge bulunmadığı gerekçesiyle ihale dışı bırakılmıştır. Oysa ihale üzerinde kalan X A.Ş. ile Y Ltd. Şti. den oluşan iş ortaklarının ihale komisyonuna kapalı zarf içerisinde sundukları sistem çıktısı olduğu belirtilen 2016 yılı bilanço ve gelir gider tablolarının vergi dairesi veya yeminli mali müşavirce tasdikli olmadığı, ancak bu belgelerin ihale komisyonunca kabul edildiği tespit edilmiştir.
Oysaki yukarıda bahsedilen mevzuatta, isteklilerin şartnamelerde yazılı belgeleri eksiksiz vermek zorunda oldukları belirtilmektedir. Bu nedenle, tasdiksiz olan bu belgelerin “Vergi Dairesi veya Yeminli Mali Müşavirlerce tasdikli son yıla ilişkin bilanço ve gelir gider tablosu vermesi” hükmünü destekleyen bir belge olmadıkları anlaşılmıştır.
İhale İlanında ve Şartnamesinde Rekabeti Engelleyen Şartın Bulunması ve İhalede Açıklık İlkesine Uyulmaması
2886 Sayılı Devlet İhale Kanununun “İlkeler” başlıklı 2’nci maddesinde “Bu Kanunun yürütülmesinde, ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve ihalede açıklık ve rekabetin sağlanması esastır.” denilmektedir.
Söz konusu AVM’deki Belediyeye ait dükkânların 15 yıl süre ile Mülkiyetin Gayri Ayni Hak(Üst Hakkı) tesis edilerek ticari, sosyal ve kültürel olarak donatılması ve işletilmesi amacıyla yapılan ihalenin ilanında ve şartnamesinde “İhaleye Gireceklerden İstenilecek Belgeler” başlıklı 4’üncü maddenin altıncı fıkrasının 1’inci bendinde “İhaleye girecek olan istekliler, son 5 yıl içerisinde en az 3 adet 7.500 m2 veya üzerinde Alışveriş Merkezi kiralama işlemi yapmış olmalıdırlar” denilmektedir. Ancak bahsi geçen belediyeye ait dükkânların toplam metrekaresi yaklaşık 2700’dür. Dolayısıyla ihaleye katılacaklardan iş deneyimi olarak 2700 m2’nin çok üzerinde en az 7500 m2 alışveriş merkezi kiralama işlemi yapmış olmasını ve üstelik te böyle bir kiralama işlemini son 5 yılda en az 3 kez yapmış olmasını istemenin ihalede rekabetin sağlanmasına engel olduğu değerlendirilmektedir. Zira söz konusu ihaleye 4 istekli katılmış, ancak 2 istekli bu şartı taşımaması nedeniyle diğer bir istekli ise belge eksikliğinden ihale dışı bırakılmıştır.
Ayrıca yukarıda bahsedilen mevzuat hükmü gereğince, ihtiyaçların en iyi şekilde ve uygun şartlarla temini için ihalede açıklığın sağlanması genel bir ilkedir. Söz konusu dükkânların 15 yıl süre ile Mülkiyetin Gayri Ayni Hak(Üst Hakkı) tesis edilerek ticari, sosyal ve kültürel olarak donatılması ve işletilmesi amacıyla yapılan ihale ile ilgili olarak, bu dükkânların ihaleden önce 5 ila 15 yıl süreliğine kira sözleşmeleri yapılarak çeşitli firmalara kiraya verildiği ve kiracı firmaların bir kısmının da ihaleden önce bu dükkânlara yerleştiği yani ticari olarak zaten donatıldığı ve işletildiği bilgisinin ihalede açıklık ilkesi gereğince ihale dokümanında belirtilmesi gerekirdi.
İhaleye Katılacaklardan İstenilen Belgelerden Birinin İhale Komisyonunca İhale Esnasında İstenmemesi
Yapılan incelemede, ihaleye katılacaklardan istenilen belgeler arasında sayılan isteklilerin belediyeye vadesi geçmiş borcunun olmadığına dair yazının ihale üzerinde kalan iş ortaklığı tarafından ihale komisyonuna verilmediği, ihale komisyonunca da söz konusu belgenin talep edilmediği anlaşılmıştır.
2886 Sayılı Kanun’un “İhaleye katılabilme şartları:” başlıklı 5’inci maddesinde aynen; “ Bu Kanuna göre yapılacak ihalelere katılabilmek için kanuni ikametgâh sahibi olmak, gerekli nitelik ve yeterliği haiz bulunmak, istenilen teminat ve belgeleri vermek zorunludur.”,
İhale ilanın “İhaleye Gireceklerden İstenilecek Belgeler” başlıklı 4. maddesinde aynen “Tüm isteklilerin Belediyemize ait vadesi geçmiş borcu olmadığına dair belge getirilecektir. Bu belgeyi getiremeyenler ihaleye katılamaz”
denilmektedir.
Yukarıdaki kanun maddesinden ve ihale ilanındaki hükümden, ihalelere katılabilmek için istenilen belgelerin verilmesinin zorunlu olduğu, aksi takdirde ihaleye katılmanın mümkün olmadığı anlaşılmaktadır.
Ancak yapılan incelemede, işin ilanında ihaleye katılacak isteklilerden Belediyeye vadesi geçmiş borcu olmadığına dair belge getirmeleri aksi takdirde ihaleye katılamayacakları çok açık bir şekilde belirtilmesine rağmen, ihaleyi kazanan iş ortaklığı da dâhil isteklilerin hiçbirinin belediyeden “vadesi geçmiş borcu yoktur belgesi” almadığı ve Encümen Komisyonunca da bu belgenin ihale sırasında isteklilerden talep edilmediği tespit edilmiştir.
Bu nedenle yukarıdaki hükümler gereğince belediyeye vadesi geçmiş borcu olmadığına dair belge getirmeyen ihale üzerinde kalan iş ortaklığı da dâhil hiçbir isteklinin ihaleye alınmaması gerekirken alındığı, dolayısıyla Belediye Encümenince yukarıdaki hükümlere aykırı işlem tesis edildiği anlaşılmıştır.
Belediyeye Ait Bazı Dükkânların Mimari Projesine Aykırı Olarak Başka Dükkânlarla Birleştirilmek Suretiyle Kiraya Verilmesi
Yapılan incelemede, ihale üzerinde kalan iş ortaklarından X A.Ş.’nin ihaleden önce belediyeye ait 10 adet dükkândan 6 tanesini AVM içerisinde yer alan ve mülkiyeti belediyeye ait olmayan başka dükkânlarla birleştirmek suretiyle kiraya verdiği anlaşılmıştır.
İhale sonrası iş ortaklığıyla yapılan sözleşmede ve işin şartnamesinde “İşletmeci mimari proje ve teknik şartnameye uygun olarak imalat yapacaktır.” denildikten sonra sözleşmede ayrıca aynen; “İstekli üst hakkı verilen alanda Belediyenin 16.12.2016 tarih ve 2016/25l ruhsat nolu onaylanan proje dışına çıkılmayacaktır. Proje dışına çıkıldığı taktirde ihale sözleşmesi ihtara hacet kalmaksızın tek taraflı fesh olunur. Kiracı fuzuli şagil durumuna düşer. Taşınmaz 2886 sayılı yasa hükümleri doğrultusunda tahliye olunur.” denilmektedir.
Belediyeye ait dükkânların her birinin müstakil ve bağımsız bölüm olarak tapuya kayıtlı olduğu ihale dosyasındaki tapu kayıtlarından anlaşılmaktadır.
Ancak X A.Ş.’nin kiracılarla yaptığı kira sözleşmeleri üzerinde yapılan incelemede, Belediyeye ait 6 adet dükkânı, AVM içerisinde yer alan ve mülkiyeti belediyeye ait olmayan başka dükkânlarla birleştirmek suretiyle kiraya verdiği ve bu durumun da mimari projeye, işin şartnamesine ve sözleşmesine aykırı olduğu anlaşılmıştır.
Tahmini Bedelin Gerçekçi Belirlenmemesi Nedeniyle Belediyeye Ait Dükkânların Kiralanması Veya İşletilmesi Karşılığında Belediyeye Aktarılan Gelirler ile İhale Üzerinde Kalan İş Ortaklığının Elde Ettiği Gelirler Arasında Belediyenin Aleyhine Büyük Fark Oluşması
2886 Sayılı Kanunun “Tahmin edilen bedelin tespiti” başlıklı 9’uncu maddesinde “Tahmin edilen bedel, idarelerce tespit edilir veya ettirilir. İşin özelliğine göre gerektiğinde bu bedel veya bu bedelin hesabında kullanılacak fiyatlar belediye, ticaret odası, sanayi odası, borsa gibi kuruluşlardan veya bilirkişilerden soruşturulur. Tahmin edilen bedel, bunun dayanaklarının da eklendiği bir hesap tutanağında gösterilir ve asıl evrak arasında saklanır. Bu bedel gerektiğinde ihale komisyonlarınca tahkik ettirilir.”
Söz konusu işe ait şartnamenin 3’üncü maddesinde ve ihale onay belgesinde “Tahmin edilen aylık üst hakkı bedeli "6-13-14-25-27-28-36-37-44-45 no’lu. bağımsız bölümler için ilk 7(Yedi) yıl ortak gider dahil toplam cironun %1( Bir)+KDV den az, son 8 yıl için ise ortak gider dahil toplam cironun %3 (Üç)+ KDV’den az olamaz”,
“Tahmin edilen 15 yıllık üst hakkı bedeli 13.500.000 TL+KDV’dir” denilmektedir.
Yapılan incelemede, söz konusu Alışveriş Merkezinde (AVM) bulunan belediyeye ait 10 adet dükkânın ortalama aylık ciroları toplamının ne kadar olabileceğine ilişkin 2 emlak danışmanına sorulmak suretiyle piyasa araştırması yapılmış, buna göre 10 adet dükkânın aylık ortalama ciroları toplamı 2.500.000 TL olarak belirlenmiştir. Tahmin edilen aylık üst hakkı bedeli, 7 yıl için ortak gider dâhil toplam cironun %1’i ve son 8 yılı için ise ortak gider dâhil toplam cironun %3’ü olarak belirlenmiştir. Ancak tahmin edilen bedel tespit edilirken aylık ciroya uygulanan %1 ve % 3 oranlarının nasıl belirlendiğine ilişkin bunun dayanaklarının da gösterildiği bir hesap tutanağının düzenlenmediği anlaşılmıştır. Bu oranlar belirlenirken yukarıda bahsedilen mevzuatın öngördüğü şekilde ticaret odası, sanayi odası, borsa gibi kuruluşlardan veya bilirkişilerden yararlanılmadığı, benzer nitelikteki alışveriş merkezlerindeki benzer dükkânların ne kadar kira geliri (dolayısıyla burada üst hakkı bedeli) getirebileceğinin araştırılmadığı, sadece söz konusu dükkânların aylık ortalama cirolarının ne kadar olabileceğine ilişkin bir araştırmanın yapıldığı anlaşılmıştır. Oysa benzer dükkânların ne kadar aylık kira geliri getirebileceğinin araştırılması ve tahmin edilen üst hakkı bedeli belirlenirken bu kira gelirini karşılayacak bir ciro oranın belirlenmesi gerekirdi. Dolayısıyla tahmini üst hakkı bedeli için ciroya uygulanması gereken oranın, doğru ve gerçekçi olarak tespit edilmediği anlaşılmıştır. Zira ihalede uygun bedel olarak ilk 7 yıl için cironun %1.35’i ve sonraki 8 yıl için ise cironun %4.15’i kabul edilmesine rağmen bulgumuzun “B” kısmında
ayrıntılı açıklandığı üzere ihale üzerinde kalan iş ortaklarından X A.Ş.’nin ihaleden önce 5 ila 15 yıl süreliğine bu dükkânların bazılarını o dükkânın aylık cirosunun %4’ü ila %10’u arasında değişen oranlarda kiraya verdiği, diğerlerini ise asgari sabit bir kira bedeli üzerinden kiraya verdiği, bu sabit kiraların yıllık toplamlarının o dükkânların yıllık cirolarına oranlarının ise %5,7 ile %17.9 arasında değişen oranlara ulaştığı tespit edilmiştir. X A.Ş.’nin asgari sabit kira bedeli belirleyerek kiracılarla yaptığı kira sözleşmelerinin biri hariç hepsinde ayrıca kirayı ciroya da endekslediği, ciroya uygulanacak oranı ise en az %8 ve %10 olarak belirlediği anlaşılmıştır. Yani X A.Ş.’nin belediyeye ait dükkânları ihaleden önce o dükkânın aylık cirosunun %4’ü ila %10’u arasında değişen oranlarla kiralaması ve asgari sabit kira bedellerinin de o dükkânın yıllık cirosunun %17,9’una varan ölçülere ulaşması nedeniyle, İdarenin tahmini aylık üst hakkı bedeli olarak ciroya uygulanan %1 ve %3 oranlarını doğru ve gerçekçi olarak belirlemediği anlaşılmıştır. Bu durumun da ihale üzerinde kalan iş ortaklığının, bu dükkânlardan elde ettiği kira gelirlerinden üst hakkı bedeli olarak belediyeye gönderdiği tutar çıktıktan sonra kendisine kalan tutar ile belediyeye gönderdiği tutar arasında belediye aleyhine büyük farkın oluşmasına neden olduğu anlaşılmıştır.
Belediyeye ait dükkânlar üzerinde 15 yıl süre ile Mülkiyetin Gayri Ayni Hak(Üst Hakkı) tesis edilerek ticari, sosyal ve kültürel olarak donatılması, işletilmesi ve karşılığında Belediyeye pay verilmesi amacıyla yapılan ihaleye ilişkin sözleşmede, ihale üzerinde kalan iş ortaklığının kiraya verdiği belediyeye ait dükkânların aylık cirosunun ilk 7 yıl için %1.35’i, sonraki 8 yıl için ise %4.15’i oranında Belediyeye üst hakkı bedeli ödeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Üst hakkının, belediyeye ait boş dükkânların yüklenici tarafından kiraya verilmesi veya kendisi tarafından işletilmesi yani yükleniciye kullandırılması ve karşılığında dükkânların ciroları üzerinden belediyeye bir pay verilmesi amacıyla tesis edildiği anlaşılmaktadır. Bu itibarla belediyeye ödenen üst hakkı bedelini, belediye açısından bir kira geliri olarak nitelendirmek mümkündür. Buna göre yüklenici bu dükkânları ya kiraya verecek ya da kendisi işletecektir. Nitekim yüklenici bu dükkânları kendisi işletmemiş kiraya vermiştir. Bu dükkânların bulunduğu alışveriş merkezinde bir yönetim kurulu olduğu, Ünye Belediyesinin de bu kurulda belediye başkan yardımcısı düzeyinde bir temsilcisinin olduğu anlaşılmıştır. Dolayısıyla yüklenicinin yaptığı işin esas itibarıyla belediyeye ait dükkânların kiraya verilmesi ve elde edilen kira gelirlerinden belediyeye yukarıda belirtilen oranlarda bir pay verilmesinden ibaret olduğu anlaşılmaktadır. Zaten bu durum ihale üzerinde kalan iş ortaklığı ile yapılan sözleşmenin 4’ üncü maddesinde açıkça belirtilmiş, söz konusu dükkânların ihale üzerinde kalan iş ortaklığı tarafından kiraya verileceği veya bizzat işletileceği ve karşılığında da
belediyeye bir pay verileceği belirtilmiştir.
Aşağıda, ihale üzerinde kalan iş ortaklığının belediyeye ait dükkânlardan elde ettiği kira gelirleri ve bu kira gelirlerinden belediyeye üst hakkı karşılığında aktardığı tutarlar örnek olarak verilmiştir.
İş ortaklığının;
- Aylık sabit 8.000 TL’ den kiraya verilen 243 m2’lik bir dükkândan elde ettiği yıllık
96.000 TL kira gelirinden, o dükkânın yıllık cirosunun %1.35’ ne tekabül eden 12.374,65 TL’sini üst hakkı bedeli olarak belediyeye gönderdiği, kalan 83.625,35 TL’sini ise kendisinin aldığı, dolayısıyla belediyenin bu dükkândan elde ettiği aylık kira gelirinin 1.031 TL (12.374,65/12) olduğu,
-Aylık sabit 5.500 TL’den kiraya verilen 69 m2’lik bir dükkândan elde ettiği yıllık
66.000 TL kira gelirinden o dükkânın yıllık cirosunun %1.35’ ne tekabül eden 6.199,87 TL’sini üst hakkı bedeli olarak belediyeye gönderdiği, kalan 59.800,87 TL’sini ise kendisinin aldığı, dolayısıyla belediyenin bu dükkândan elde ettiği aylık kira gelirinin 516 TL (6.199,87/12) olduğu,
-Aylık sabit 11.000 TL’den kiraya verilen 318 m2’lik bir dükkândan kiracının Eylül ayında dükkândan çıkması nedeniyle elde ettiği 9 aylık kira tutarı olan 99.000 TL kira gelirinden o dükkânın 9 aylık cirosunun %1.35’ ne tekabül eden 7.441,66 TL’sini üst hakkı bedeli olarak belediyeye gönderdiği, kalan 91.558,34 TL’sini ise kendisinin aldığı, dolayısıyla belediyenin bu dükkândan elde ettiği aylık kira gelirinin 826 TL (7.441,66/9) olduğu,
-2018 yılının Eylül ayında aylık cirosunun %10’u üzerinden 10 yıllığına kiraya verilen 716 m2’lik bir dükkândan elde ettiği 2018’in son 3 aylık kira tutarı olan 59.037,08 TL’den o dükkânın 3 aylık cirosunun %1.35’ine tekabül eden 7.970,01 TL sini üst hakkı bedeli olarak belediyeye gönderdiği, kalan 51.067,07 TL’ sini ise kendisinin aldığı, dolayısıyla belediyenin bu dükkândan elde ettiği aylık kira gelirinin 2.656 TL (7.970,01/3) olduğu,
Tespit edilmiştir.
Benzer durum, belediyeye ait diğer dükkânlar için de söz konusudur.
Yukarıdaki örneklerden, yüklenicinin tahsil ettiği kira gelirlerinden kendisine kalan tutarların, belediyeye gönderilen tutarlardan çok yüksek olduğu, öyle ki bu farkın 12 kata varan
ölçülere ulaştığı anlaşılmaktadır.
Yapılan incelemede, ihale üzerinde kalan iş ortaklarından X A.Ş.’ nin işin şartnamesi gereğince idareye sunduğu iş bitirme belgelerinden daha önce de alışveriş merkezlerinde bu tür dükkân kiralama işi yaptığı anlaşılmaktadır. İhale dosyasına ekli bu iş bitirme belgelerinden, X A.Ş.’ye bu tür dükkânları kiraya verme hizmetinin karşılığı olarak kiraya verdiği dükkânlardan elde edilen yıllık kira gelirinin %10 ila %15’i arasında değişen oranlarda ve tek sefere mahsus olmak üzere bir kiralama ücreti ödendiği anlaşılmaktadır. Oysa yukarıda verilen örneklerden de görüleceği üzere, ihale üzerinde kalan iş ortaklığının söz konusu dükkânlardan elde ettiği kira gelirlerinden kendisine kalan tutarların, bu dükkânların yıllık kiralarının %90’ına ulaşan ölçülerde olduğu ve bunu tek sefere mahsus değil sözleşme süresi olan 15 yıl boyunca alacağı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla belediyenin mal sahibi, yüklenicinin ise bu dükkânları kiraya veren konumda olduğu düşünüldüğünde, yüklenicinin kendisine kalan tutarın, belediyeye aktarılan tutardan 12 kata varan ölçülerde fazla olmasının ticari hayatın olağan akışına uygun olmadığı değerlendirilmektedir.
Ayrıca önemli olan bir husus da yapılan ihalenin hem sözleşmesinde hem de şartnamesinde ihale üzerinde kalan iş ortaklığının AVM içerisindeki herhangi bir alanı istediği ölçekte özel ve tüzel kişilere kiraya verebileceği hüküm altına alındığı için Belediyenin bu alanların kiralanmasından elde edilen geliri iş ortaklığına bıraktığı da anlaşılmaktadır. AVM’nin ortak alanlarında bazı firmaların faaliyet gösterdiği tarafımızca görülmüş olup Belediyeye bu yerlerle ilgili bir gelirin aktarılmadığı da tespit edilmiştir.
Yine işin şartnamesinde ve sözleşmesinde dükkânların boş kalması halinde ihale üzerinde kalan iş ortaklığının dükkânların boş kaldığı süreler için bir bedel ödeyeceğine dair herhangi bir hüküm de konulmadığı anlaşılmıştır. Nitekim belediyeye ait 318 m2 büyüklüğündeki bir dükkânın 2018 yılının son 3 ayı itibarıyla boş kaldığı, ancak yüklenicinin dükkânın boş kaldığı süreler için belediyeye herhangi bir tutar ödemediği tespit edilmiştir.
Kamu idaresi cevabında; Bulgumuzun A şıkkı için özetle, Belediye Meclisince 06.02.2018 tarih ve 25 Sayılı karar ile düzeltme yapılarak, 10 yıla kadar kiralanabilmesi ve/veya 15 yıla kadar sınırlı ayni hak tesis edilmesi şeklinde yetki verildiği, Belediye Encümenin ise verilen 2 alternatifli yetkiden biri olan 15 yıla kadar sınırlı ayni hak tesis yetkisini kullandığı, dolayısıyla mevzuata aykırı bir işlem tesis edilmediği, yapılan işlemin intifa hakkı niteliğinde olup, Üst Hakkı olarak sehven ifade edildiği, Belediye Kanununun 15/h ve Medeni Kanunun İntifa Hakkı’nı düzenleyen maddelerini belirtmek suretiyle, ihalenin bu
maddelerin birlikte değerlendirilmek suretiyle, mevzuata uygun olduğu düşünülerek yapıldığı belirtilmiştir.
Bulgumuzun B şıkkı için; “İhaleden önce yetkisiz kişilerin firmalar ile görüştüğü, anlaşma yaptığı yönünde ihale komisyonunun her hangi bir bilgisi yoktur. Ayrıca yetkili kişilerin idareden habersiz olarak firmalar ile yaptığı belirtilen anlaşmalardan ihale komisyonunun bilgisi bulunmamaktadır. Raporda ifade edildiği şekilde Belediye Başkan Yardımcısı ile X A.Ş. arasında düzenlendiği iddia edilen danışmanlık sözleşmesinin Belediyemizde herhangi bir karşılığı yoktur, tamamen bireysel bir işlemdir.” denilmiştir.
Bulgumuzun C şıkkı için; “ Bahse konu Encümen kararında Belediye Başkanı yetkisiyle görev yapan Encümen Başkanının da imzası mevcut olup, ihale birimi tarafından hazırlanan sözleşmenin imzalama aşamasından önce adı geçen kararın Belediye Başkanı oluruna göndermesi sehven atlanmış olup, bundan sonraki süreçlerde tenkit edilen hususlarda gerekli özen gösterilecektir.” denilmiştir.
Bulgumuzun D şıkkı için; “Vergi dairesi veya yeminli mali müşavirlerce tasdikli mali yıla ilişkin bilanço ve gelir gider tablosu yetkili kurumların resmi sitelerinden temin edilmesine izin verilmiş sistem çıktısı olması, konuyla alakalı anılan ihaleye başkanlık eden Başkan Vekilinin serbest muhasebeci mali müşavir olması sıfatı ile adı geçen belgenin geçerli olduğunu ısrarla vurgulaması üzerine belge kabul edilmiştir. Bundan sonraki süreçte istenen belgelerin şartnamede belirtilen usul ve esaslar kapsamında istenmesi sağlanacaktır.” denilmiştir.
Bulgumuzun E şıkkı için; İhtiyaçların en iyi şekilde ve uygun şartlarla karşılanması ilkesi göz önüne alınarak her ne kadar 2.700 m2 alanın ihalesine çıkılsa da deneyimli ve alanında uzman firmaların ihaleye katılımının sağlanmasının amaçlandığı, 4 adet deneyimli firmanın ihaleye katıldığı, dükkânların ihale öncesinden 5 ila 15 yıl süreliğine kiraya verilmesinden ihale komisyonunun bilgisinin bulunmadığı belirtilmiştir.
Bulgumuzun F şıkkı için; “Yüklenicinin Belediyeye borcu bulunmadığına ilişkin gerekli belge ihale esnasında dosyasında bulunmamış ise de yapılan tetkik ve incelemelerde yüklenicinin ihale tarihi itibarı ile Belediyemize her hangi bir borcu bulunmadığı belirlenmiş ve Sayıştay denetçilerine bu belgeler ibraz edilmiştir.” denilmiştir.
Bulgumuzun G şıkkı için; Dükkânların birleştirilmesi ile daha büyük markaların ve cirosu yüksek firmaların kiralama olasılığının daha yüksek olmasının sağlandığı, bu bağlamda dükkânların birleştirilmesi işleminin mimari projeye aykırılık olarak değerlendirilmesinin
Belediye açısından hak kaybına sebebiyet vereceği belirtilmiştir.
Bulgumuzun H şıkkı için; Belediyenin dükkânlardan elde ettiği üst hakkı geliri açısından Belediye aleyhine fark oluştuğunu söylemenin, ihalenin bir bütün olarak ele alındığında uygun düşmediğini, İhalenin 7+8 olmak üzere toplam 15 yıl üzerinden verilmiş olup, ilk 7 yılın aylık ciro üzerinden % 1,35’i sonraki 8 yıl için ise cironun % 4,15’i üzerinden akdedildiğini, söz konusu alışveriş merkezine yatırım yapacak olan Türkiye’de tanınmış ünlü ve kurumsal firmaları bu alana dâhil etmek adına verilecek olan yatırım teşvik destek ödemelerinin tamamının ihale üzerinde kalan iş ortaklığı tarafından karşılanmasının öngörüldüğü, belediyenin bu ödemelerin dışında tutulduğu, denetim raporunda dile getirilen hususlarda Belediye aleyhine durum oluşmadığının ihale süresi olan 15 yıllık sürenin bir bütün olarak hesaplamalara dâhil edilmesi ile anlaşılacağı belirtilerek 15 yılın sonunda belediyenin üst hakkı geliri olarak 32.784.627,91 TL elde edeceği, bunun belediye aleyhine bir durum oluşturmadığı belirtilmiştir.
Kamu idaresi cevabında ayrıca, “… Alışveriş Merkezi içerisinde yer alan Müvekkil Kuruma ait “6,13,14,25,27,28,36,37,44,45" numaralı bağımsız bölümlerin üst hakkı kullanım bedelleri Taşınmaz Mal Üst Hakkı Sözleşmesi 4. maddesinde "...Aylık üst hakkı bedeli 3'er aylık dönemler halinde yukarıda adı geçen yüklenici tarafından dönemi izleyen ilk 5 gün içerisinde Ünye Belediyesine ödenecektir… Üçer aylık üst hakkı bedellerinin bir tanesinin süresinde ödenmemesi halinde üst hakkı ihale sözleşmesi ihtara hacet kalmaksızın tek taraflı fesih olunur. Üst hakkı sona erer." düzenlemesine aykırı olarak, ödemesi gereken miktar kurumumuza ödenmemesi nedeniyle” fesih edilmiş olup, kesin teminatı 810.000,00 TL gelir kaydedilmiştir. Ayrıca yüklenici firmalar hakkında İhaleden yasaklama işlemlerine ait başvuru yapılmıştır. İhale fesih edildiğinden dolayı, takip eden dönemlerde tenkit ve tavsiyelere göre işlem yapılacaktır.” denilmiştir.
Sonuç olarak Bulgumuzun A şıkkı ile ilgili olarak, Belediye Meclisince 06.02.2018 tarih ve 25 Sayılı karar ile düzeltme yapılarak, Belediye Encümenine 10 yıla kadar kiralama ve/veya 15 yıla kadar sınırlı ayni hak tesis etme yetkisi verildiği belirtilmiş ise de alındığı belirtilen bu meclis kararının söz konusu ihale açısından hiçbir önemi yoktur. Zira bu meclis kararının 06.02.2018 tarihinde alındığı belirtilmektedir. Oysaki söz konusu ihale 08.12.2017 tarihinde yapılmıştır. İhale tarihinden 2 ay sonra ve ihale sonrası yapılan sözleşmeden ise 1 ay sonra Belediye Meclisi tarafından alınan bu düzeltme kararının söz konusu ihale açısından bir geçerliliği yoktur. İhalenin yapıldığı tarihte, Belediye Meclisince, Belediye Encümenine söz
konusu dükkânlar için kiralama yetkisi verilmiş, bir sınırlı ayni hak tesis etme yetkisi verilmemiştir. Buna rağmen Belediye Encümenince, söz konusu dükkânlar üzerinde bir sınırlı ayni hak tesis etmek üzere ihale yapılmıştır. Dolayısıyla Belediye Encümeni yetkisiz olarak ihale yapmıştır. Ayrıca söz konusu 06.02.2018 tarih ve 25 Sayılı Meclis kararı, tarafımıza gönderilmediğinden, bu meclis kararıyla belediye encümenine genel bir yetki mi verildiği yoksa münferit bir konuya özgü mü verildiği bilinmemekle birlikte bulgu konusu olan ihale açısından bir önemi ve geçerliliği de yoktur.
Söz konusu dükkânlar üzerinde tesis edilen üst hakkı ile ilgili olarak, yapılan işlemin bir intifa hakkı niteliğinde olduğu, üst hakkının sehven ifade edildiği belirtilmiş ise de, üst hakkı ile intifa hakkı birbirinden ayrı sınırlı ayni haklar olup hukuki sonuçları da farklıdır. Üst hakkı ile intifa hakkı 4721 Sayılı Medeni Kanununda düzenlenmiştir. Üst hakkı, sahibine başkasına ait bir arazinin altında veya üstünde sürekli kalmak üzere bir yapı inşa etmek veya mevcut bir inşaatı muhafaza etmek suretiyle yapı üzerinde malik olma hakkı veren bir irtifak hakkıdır. İntifa hakkı ise başkasına ait bir eşya veya malvarlığı üzerinde belirli bir kişiye, tam yararlanma imkânı sağlayan ancak malik olma hakkı vermeyen bir irtifak hakkıdır. Ayrıca üst hakkı bir yapının tamamı üzerinde kurulan bir hak olup o yapının bağımsız bölümleri üzerinde kurulabilen bir hak değildir. İntifa hakkı ise bu nitelikte değildir. 4721 Sayılı Medeni Kanunun intifa hakkının kurulmasını düzenleyen 795 inci maddesinde aynen; “İntifa hakkı, taşınırlarda zilyetliğin devri, alacaklarda alacağın devri, taşınmazlarda tapu kütüğüne tescil ile kurulur.” denilmek suretiyle de intifa hakkının ancak tapu kütüğüne tescil ile kurulacağı belirtilmektedir. Oysa üst hakkında tapuya tescil zorunluluğu olmayıp, tapuya tescil üst hakkı sahibinin talebiyle olmaktadır. Bulgumuzda da belirtildiği üzere söz konusu dükkânlarla ilgili tapunun şerh /beyan/ irtifak kısımlarında herhangi bir kayıt yer almadığından yapılan işlemin bir intifa hakkı tesisi olmadığı çok açıktır. Ayrıca yapılan işlemin bir intifa hakkı niteliğinde olduğunun ve üst hakkı ifadesinin sehven kullanıldığının kabul edilmesi, yapılan ihalenin hukuki olarak sakatlanmasına sebep olacaktır. Zira yukarıda da bahsedildiği üzere her iki hak da birbirinden ayrı olup hukuki sonuçları farklıdır. Yine aynı şekilde ihalenin asli unsurlarından olan ihale dokümanında yer alan ihale onay belgesi, idari şartname ve ihale ilanında yapılan bir hata ihalenin hukuki olarak geçerliliğini tartışılır hale getirecektir. İhale dosyasındaki gerek ihale onay belgesinde gerek idari şartnamede ve gerekse ihale ilanında ihale konusunun söz konusu dükkânlar üzerinde üst hakkı tesisine ilişkin olduğu çok açık bir şekilde belirtilmektedir. Dolayısıyla yapılan ihale, bağımsız bölümler üzerinde bir üst hakkı tesisine ilişkin olup bu da bulgumuzda belirtildiği üzere 4721 sayılı Medeni Kanununun 726’ncı maddesindeki “bağımsız bölümler üzerinde
ayrıca üst hakkı kurulamaz” hükmüne aykırıdır.
Dolayısıyla Belediye Encümeni tarafından hem yetkisiz hem de kanuna aykırı olarak ihale yapılmıştır.
Bulgumuzun B şıkkı ile ilgili olarak; Kamu idaresi cevabında her ne kadar “Raporda ifade edildiği şekilde Belediye Başkan Yardımcısı ile X A.Ş. arasında düzenlendiği iddia edilen danışmanlık sözleşmesinin Belediyemizde herhangi bir karşılığı yoktur, tamamen bireysel bir işlemdir.” denilerek raporumuzda Belediye Başkan Yardımcısı ile X A.Ş. arasında danışmanlık sözleşmesi düzenlendiğinin bir iddia olduğu belirtilmiş ise de, ihaleden önce böyle bir danışmanlık sözleşmesi yapıldığı somut bir gerçektir. Zaten aynı cümlede tamamen bireysel bir işlemdir denilmek suretiyle de böyle bir sözleşmenin varlığı kabul edilmektedir. Ayrıca bulgumuzda da belirtildiği üzere dosya üzerinde tarafımızdan yapılan detaylı incelemede, ihale üzerinde kalan iş ortaklarından X A.Ş.’nin ihaleden önce belediyeye ait dükkânlar için kiracılarla yaptığı kira sözleşmelerinin birinde bu kiralama sözleşmesini Ünye Belediyesi ile arasındaki Danışmanlık Sözleşmesine istinaden yaptığına ilişkin ifadelerin yer aldığının tespiti üzerine, Ünye Belediyesinden bu danışmanlık sözleşmesinin bir örneği istenilmiş, kendi arşiv kayıtlarında olmadığı için ihale üzerinde kalan firmadan bir örneği temin edilerek tarafımıza elektronik ortamda gönderilmiştir. Belediye Başkan Yardımcısına X A.Ş. ile danışmanlık sözleşmesi yapması için gerek Belediye Meclisince gerekse Belediye Encümenince verilmiş bir yetki olmadığı tarafımızdan tespit edilmiştir. Kamu İdaresi cevabında bu danışmanlık sözleşmesinin belediyelerinde bir karşılığının olmadığını, bunun bireysel bir işlem olduğunu belirtmiş ise de, bu danışmanlık sözleşmesine istinaden ihale üzerinde kalan iş ortaklarından X A.Ş. tarafından söz konusu dükkânların tamamı ihaleden aylar önce kiraya verilmiştir. Bu durum kira sözleşmelerinden ve söz konusu dükkânların işyeri ilk açılış yoklamalarından da tespit edilmiştir. X A.Ş.’nin kira sözleşmelerini kiraya veren sıfatıyla yaptığı da tespit edilmiştir.
Bulgumuzun C şıkkı ile ilgili olarak; Encümen kararında, Belediye Başkanının onayının olmamasının sehven atlandığı, bundan sonra daha dikkatli olunacağı belirtilmiştir. 2886 Sayılı Devlet İhale Kanununun “İhale kararlarının onayı veya iptal edilmesi” başlıklı 31 inci maddesinde yer alan “İhale komisyonları tarafından alınan ihale kararları, ita amirlerince karar tarihinden itibaren en geç 15 işgünü içinde onaylanır veya iptal edilir.” hükmü dolayısıyla ihale kararının ita amirince onaylanmaması sonucu kanuna aykırı hareket edilmiştir.
Bulgumuzun D şıkkı ile ilgili olarak; Kamu idaresi cevabında, ihale komisyonuna
sunulan vergi dairesi veya yeminli mali müşavirlerce tasdikli son yıla ilişkin bilanço ve gelir gider tablolarının yetkili kurumların resmi sitelerinden temin edilmesine izin verilmiş sistem çıktısı olması ve ihaleye başkanlık eden başkan vekilinin serbest muhasebeci mali müşavir olması sıfatı ile adı geçen belgenin geçerli olduğunu ısrarla vurgulaması üzerine söz konusu belgelerin kabul edildiği bildirilmiş ise de, söz konusu belgeler işin şartnamesinde ve ilanında istenildiği üzere vergi dairesi veya yeminli mali müşavirlerce tasdikli olmadığından bu durum 2886 Sayılı Devlet İhale Kanunu’nun “İsteklilerde aranacak nitelikler ve istenecek belgeler” başlıklı 16’ıncı maddesinin ikinci fıkrasındaki “İstekliler şartnamelerde yazılı belgeleri eksiksiz vermek… zorundadır.” hükmüne aykırılık teşkil etmektedir. İhaleye 4 firma katılmış, bu firmalardan biri yukarıda bahsedilen vergi dairesi veya yeminli mali müşavirce tasdikli 2016 yılı bilanço ve gelir gider tablosu vermediği için ihale komisyonu tarafından “Vergi Dairesi veya Yeminli Mali Müşavirlerce tasdikli son yıla ilişkin bilanço ve gelir gider tablosu vermesi” hükmünü destekleyen bir belge bulunmadığı gerekçesiyle ihale dışı bırakılmıştır. İhale üzerinde kalan iş ortaklığının komisyona sunduğu, kamu idaresi cevabında sistem çıktısı olduğu belirtilen ancak vergi dairesi veya yeminli mali müşavirce tasdikli olmayan 2016 yılı bilanço ve gelir gider tablosunun da işin ilanı ve şartnamesinde yazılı “Vergi Dairesi veya Yeminli Mali Müşavirlerce tasdikli son yıla ilişkin bilanço ve gelir gider tablosu vermesi” hükmünü destekleyen bir belge olmadığı değerlendirilmektedir.
Bulgumuzun E şıkkı ile ilgili olarak; Kamu idaresi cevabında, ihtiyaçların uygun şartlarla temin edilmesi ilkesi göz önüne alınarak her ne kadar 2.700 m2 alanın ihalesine çıkılsa da deneyimli ve alanında uzman firmaların ihaleye katılımın sağlanmasının amaçlandığı, 4 adet deneyimli firmanın ihaleye katıldığı, dükkânların ihale öncesinden 5 ila 15 yıl süreliğine kiraya verilmesinden ihale komisyonunun bilgisinin bulunmadığı bildirilmiş ise de bulgumuzda da belirtildiği üzere ihaleye katılacaklardan iş deneyimi olarak kiraya verilecek dükkânların toplam metrekaresi olan 2700 m2’nin çok üzerinde en az 7500 m2 alışveriş merkezi kiralama işlemi yapmış olmasını ve üstelik te böyle bir kiralama işlemini son 5 yılda en az 3 kez yapmış olmasını istemenin ihalede rekabetin sağlanmasına engel olduğu değerlendirilmektedir. Kamu idaresi cevabında her ne kadar ihaleye 4 isteklinin katıldığını belirtmiş ise de 2 istekli bu şartı taşımaması nedeniyle diğer bir istekli ise belge eksikliğinden ihale dışı bırakılmıştır.
Bulgumuzun F şıkkı ile ilgili olarak; Kamu idaresi cevabında, ihale üzerinde kalan iş ortaklığının Belediyeye borcu bulunmadığına ilişkin gerekli belge ihale esnasında dosyasında bulunmamış ise de yapılan tetkik ve incelemelerde yüklenicinin ihale tarihi itibarı ile Belediyeye her hangi bir borcu bulunmadığının belirlendiği ve tarafımıza bu belgelerin ibraz
edildiğini bildirmiş iseler de söz konusu belgeler ihaleye katılan bütün firmalar tarafından ihale esnasında veya sonrasında ihale komisyona sunulmamış, bu belgeler ihaleye katılan firmalarca belediyeden temin edilmemiş ve ihale komisyonu da bu belgeyi aramamıştır.
2886 Sayılı Kanun’un “İhaleye katılabilme şartları:” başlıklı 5’inci maddesinde aynen; “Bu Kanuna göre yapılacak ihalelere katılabilmek için kanuni ikametgâh sahibi olmak, gerekli nitelik ve yeterliği haiz bulunmak, istenilen teminat ve belgeleri vermek zorunludur.”
İhale ilanın “İhaleye Gireceklerden İstenilecek Belgeler” başlıklı 4. maddesinde aynen; “Tüm isteklilerin Belediyemize ait vadesi geçmiş borcu olmadığına dair belge getirilecektir. Bu belgeyi getiremeyenler ihaleye katılamaz”
Hükümleri yer almaktadır.
Yukarıda yer alan hükümler gereğince, ihale komisyonuna bu belgeyi sunmayan ihale üzerinde kalan iş ortaklığı da dâhil hiçbir firmanın ihaleye katılmaması gerekirken katılmış ve yukarıda bahsedilen ihale kanununa ve ihalenin ilanına aykırı işlem yapılmıştır.
Bulgumuzun G şıkkı ile ilgili olarak; Kamu idaresi cevabında, dükkânların birleştirilmesi işleminin mimari projeye aykırılık olarak değerlendirilmesinin Belediye açısından hak kaybına sebebiyet vereceği belirtilmiş ise de belediyeye ait dükkânlardan 6 tanesinin AVM içerisinde yer alan ve mülkiyeti belediyeye ait olmayan başka dükkânlarla birleştirilmesi, işin şartnamesi ile sözleşmesine ve mimari projesine aykırılık teşkil etmiştir.
Bulgumuzun H şıkkı ile ilgili olarak; Kamu idaresi cevabında, Belediyenin dükkânlardan elde ettiği üst hakkı geliri açısından Belediye aleyhine fark oluştuğunu söylemenin, ihalenin bir bütün olarak ele alındığında uygun düşmediği, ihalenin 7+8 yıl olmak üzere toplam 15 yıl üzerinden verilmiş olup, ilk 7 yılın aylık ciro üzerinden % 1,35’i sonraki 8 yıl için ise cironun % 4,15’i üzerinden akdedildiği, Türkiye’nin tanınmış ünlü ve kurumsal firmalarını alışveriş merkezine dâhil etmek için verilecek olan yatırım teşvik destek ödemelerinin tamamının ihale üzerinde kalan iş ortaklığı tarafından karşılanmasının öngörüldüğü, belediyenin bu ödemelerin dışında tutulduğu, denetim raporunda dile getirilen hususlarda belediye aleyhine durum oluşmadığının ihale süresi olan 15 yıllık sürenin bir bütün olarak hesaplamalara dâhil edilmesi ile anlaşılacağı ve 15 yılın sonunda belediyenin üst hakkı geliri olarak toplam 32.784.627,91 TL elde edeceği belirtilmiştir.
Kamu idaresi cevabında, belediyenin bu dükkânlardan 1. yılın (2018) sonunda elde
ettiği üst hakkı geliri olan yıllık toplam 392.332,88 TL’ sine ihale süresi olan 15 yıl boyunca her yıl için % 10 katsayısını uygulayarak 15 yılın sonunda o günkü değeriyle toplam 32.784.627,91 TL üst hakkı geliri elde edeceği belirtilmiştir. Ancak, Kamu İdaresinin, konuya 15 yılın sonunda sadece belediyenin elde edeceği toplam geliri dikkate alıp ihale üzerinde kalan iş ortaklığının bu belediyeye ait dükkânların kiralanmasından elde edeceği geliri dikkate almamasının hatalı bir değerlendirme olduğu çok açıktır. Zira bulgumuzda da belirtildiği üzere ihalede uygun bedel olarak ilk 7 yıl için cironun %1.35’i ve sonraki 8 yıl için ise cironun
%4.15’i kabul edilmesine rağmen ihale üzerinde kalan iş ortaklarından X A.Ş.’nin ihaleden önce 5 ila 15 yıl süreliğine bu dükkânların bazılarını o dükkânın aylık cirosunun %4’ü ila %10’u arasında değişen oranlarda kiraya verdiği, kalanını ise asgari sabit bir kira bedeli üzerinden kiraya verdiği, bu sabit kiraların yıllık toplamlarının o dükkânların 2018 yılı cirolarına oranlarının ise %5,7 ile %17.9 arasında değişen oranlara ulaştığı tespit edilmiştir. X A.Ş.’nin asgari sabit kira bedeli belirleyerek kiracılarla yaptığı kira sözleşmelerinin hepsinde kirayı ayrıca ciroya da endekslediği, ciroya uygulanacak oranı ise bir dükkân için %4, dört adet dükkân için % 8 ve 2 adet dükkân için ise %10 olarak belirlediği anlaşılmıştır. Dolayısıyla hangisi yüksek olacak ise (sabit kira bedeli veya ciro üzerinden belirlenen kira bedeli) onun kira bedeli olacağı kiracılarla yapılan sözleşmelerde hüküm altına alınmıştır. Görüleceği üzere X A.Ş. kiracılarla yaptığı sözleşmelerde ciro oranlarını biri hariç (%4) belediyeye üst hakkı bedeli olarak göndermeyi taahhüt ettiği oranlardan daha yüksek belirlemiştir. Bunun sonucunda ihale üzerinde kalan iş ortaklığı söz konusu dükkânlardan 2018 yılı itibarıyla 1.738.047,52 TL kira geliri elde etmiş bu tutarın dükkânların toplam cirosunun % 1,35’ine tekabül eden 392.332,88 TL’sini üst hakkı bedeli olarak belediyeye göndermiş kalan 1.345.984,61 TL’yi ise kendisi almıştır. Görüldüğü üzere 2018 yılı itibarıyla belediye 392.332,88 TL üst hakkı geliri elde etmiş iken ihale üzerinde kalan iş ortaklığı 3,43 kat fazlasıyla 1.345.984,61 TL kira geliri elde etmiştir.
Kamu idaresi gönderdiği cevapta, belediyenin 15 yıl boyunca elde edeceği üst hakkı gelirini 32.784.627,91 TL olarak hesap ettiğinden bir kıyaslama olması açısından tarafımızdan aynı hesaplama yöntemi ile ihale üzerinde kalan iş ortaklığına kalan tutar hesaplanmış ve bu tutar 24.622.524,68 TL olarak bulunmuştur. Bir de bu tutara bulgumuzda belirtildiği üzere iş ortaklığına bırakılan alışveriş merkezinin ortak alanlarından elde edilecek 15 yıllık kira gelirleri de eklendiğinde bulunacak tutarın çok daha fazla olacağı aşikârdır. Bu durumda her iki tarafın elde edeceği gelirler karşılaştırıldığında, belediyenin dükkânların sahibi, ihale üzerinde kalan iş ortaklığının da bu dükkânları kiraya veren olduğu göz önüne alındığında ihale üzerine kalan
iş ortaklığının elde ettiği gelirinin çok yüksek olduğu ortaya çıkmaktadır. Zira iş ortaklarından X A.Ş.’nin ihale komisyonuna sunduğu iş bitirme belgelerinden bu tür dükkânları kiraya verme hizmetinin karşılığı olarak kiraya verdiği dükkânlardan elde edilen ilk yıl kira gelirinin %10 ila
%15’i arasında değişen oranlarda ve tek sefere mahsus olmak üzere bir kiralama ücreti aldığı görülmesine rağmen bu ihalede 15 yıl boyunca ve çok daha yüksek oranlarda her yıl elde edilen kira gelirlerinden pay alacağı anlaşılmaktadır.
Ayrıca 2018 yılı itibarıyla belediyenin elde ettiği üst hakkı gelirinin 392.332,88 TL olduğu dikkate alındığında aylık üst hakkı gelirinin 32.694,41 TL’ ye ( 392.332,88 TL /12 Ay) tekabül ettiği bunun da söz konusu belediyeye ait 10 adet dükkânın toplam üst hakkı geliri olduğu göz önüne alındığında her bir dükkânın ortalama aylık üst hakkı gelirinin 3.269 TL ( 32.694,41 TL/10 ) olduğu anlaşılmaktadır. Dolayısıyla büyüklükleri 56 m2 ile 811 m2 arasında değişen toplam 2700 m2 büyüklükteki söz konusu dükkânların ilçenin modern ve tek alışveriş merkezi içerisinde olduğu dikkate alındığında bir dükkân için aylık ortalama 3.269 TL üst hakkı gelirinin düşük çok düşük olduğu değerlendirilmektedir.
Öte yandan ihale üzerinde kalan iş ortaklığının belediyeye ait dükkânlardan 2 tanesine birer milyon TL yatırım desteği verdiği, yatırım desteği tutarlarının kiracıların ödeyeceği kiranın yatırım desteği tutarından mahsup edilmek üzere ödeneceği anlaşılmıştır. Bu firmalardan bir tanesi 9 ay sonra dükkândan çıkmış, yerine başka bir kiracıyla kira sözleşmesi yapılmış, kira bedeli o dükkânın cirosunun %10’u olarak belirlenmiş ve bu yeni kiracıya yatırım desteği verilmemiştir. Dolayısıyla eski kiracıya 9 ay itibarıyla verilen yatırım desteği tutarı, aylık kiranın 12.000 TL olması dolayısıyla toplam 108.000 TL olup kiracının dükkândan çıkması nedeniyle bu yatırım desteği tutarının geri alınıp alınmadığı bilinmemektedir. Diğer firmaya verilen yatırım desteği tutarının da o dükkândan elde edilen yaklaşık 18 aylık kira geliri ile ödeneceği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla ihale süresinin 15 yıl olduğu dikkate alındığında, verilen yatırım desteği tutarının ihale üzerinde kalan iş ortaklığına fazla bir yük getirmediği anlaşılmaktadır.
Kamu idaresinin cevabından ihale üzerinde kalan iş ortaklığının, 3 aylık dönemler itibarıyla göndermesi gereken üst hakkı bedellerinin belediyeye gönderilmemesi nedeniyle sözleşmenin feshedildiği anlaşılmıştır.
Özetle, yukarıda ayrıntılı olarak bahsedildiği üzere Alışveriş Merkezinde bulunan belediyeye ait dükkânların kiraya verilmesi veya işletilmesi ve karşılığında bu dükkânların cirosu üzerinden belediyeye pay verilmesi amacıyla bu dükkânlar üzerinde sınırlı bir ayni hak
olan üst hakkının tesis edilmesi için yapılan ihalenin 726 sayılı kanuna aykırı yapıldığı, Belediye Encümeninin bu ihaleyi yetkisiz olarak yaptığı, ihaleden aylar öncesinde bu dükkânların tamamının ihale üzerinde kalan iş ortaklarından biri olan X A.Ş. tarafından zaten kiraya verildiği, bu kiralamaların Belediye Meclisi veya Belediye Encümenin bu konuda bir kararı olmamasına rağmen bir Belediye Başkan Yardımcısının yetkisiz olarak X A.Ş. ile yaptığı Danışmanlık Sözleşmesine dayandırılarak yapıldığı, ihale kararının ita amirince onaylanmadığı, işe ait gerek ilanda gerekse şartnamede yazıldığı üzere idare tarafından istenilen belgelerin ihale komisyonuna sunulmadığı veya istenilen nitelikte olmadığı, ihalede rekabeti engelleyici ve ihalenin açıklık ilkesine aykırı olduğu değerlendirilen hususların olduğu, işin şartname ve sözleşmesine aykırı olarak mimari projeye uyulmadığı ve tahmini bedelin gerçekçi belirlenmemesi nedenleriyle belediyenin gelir kaybına uğradığı tespit edilmiştir.