696 Sayılı KHK kapsamında iş eksilişi yapılması gereken 2 adet personel çalışmasına dayalı hizmet alım sözleşmesinin feshedildiği görülmüştür.

24/12/2017 tarih ve 30280 sayılı RG’de yayımlanarak yürürlüğe giren 696 KHK ile 375 sayılı KHK’ye eklenen geçici 23 ve geçici 24’üncü maddeleri ile bu Kararname uyarınca 1/1/2018 tarih ve 30288 sayılı RG’de yayımlanan Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı Sözleşmeleri Kapsamında Çalıştırılmakta Olan İşçilerin Sürekli İşçi Kadrolarına veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 Sayılı KHK’nin Geçici 23 ve Geçici 24’üncü Maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esaslarda, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında çalıştırılanların, sürekli işçi kadrolarına veya mahalli idare şirketlerinde işçi statüsüne geçirilmesine ilişkin düzenleme ve açıklamalar yapılmıştır.

375 Sayılı KHK’nin Geçici 23’üncü maddesinin yedinci fıkrasında sürekli işçi kadrolarına geçirileceklerin istihdam edilmesine esas hizmet alım sözleşmeleri, geçiş işleminin yapıldığı tarih itibarıyla feshedilmiş sayılacağı, sekizinci fıkrasında ise sürekli işçi kadrolarına geçirileceklerin istihdam edilmesine esas hizmet alım sözleşmelerinde personel çalıştırılmasına dayalı olmayan kısımların da bulunması halinde, personel çalıştırılmasına dayalı olan kısımlar için iş eksilişi yapılmış sayılacağı; Mahalli idareleri düzenleyen Geçici 24 üncü maddesinin ikinci fıkrasında ise Geçici 23’üncü maddesinin yedinci ve sekizinci fıkrasının kıyasen uygulanacağı hüküm altına alınmıştır.

Yukarıda anılan usul ve esasların 45’inci maddesinde; tamamen personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı niteliği taşıyan sözleşmelerin, işçi statüsüne geçiş işleminin yapıldığı tarih itibarıyla feshedileceği, aynı ihale sözleşmesi kapsamında hem personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı hem de personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımının bulunması halinde ise işçi statüsüne geçiş işleminin yapıldığı tarih itibarıyla personel çalıştırılmasına dayalı olan kısımlar için iş eksilişi yapılacağı ifade edilmiştir.

Buna göre, 696 sayılı KHK kapsamında yer alan hizmet alım sözleşmelerinde personel çalıştırılmasına dayalı olmayan kısımların da bulunması halinde, personel çalıştırılmasına dayalı olan kısımlar için iş eksilişi yapılması gerekir.

İdarenin, 696 Sayılı KHK kapsamında 3 adet personel çalışmasına dayalı hizmet alım sözleşmesi olduğu, söz konusu sözleşmelerin birim fiyat şeklinde ihale edildiği ve hem personel çalıştırılmasına dayalı hem de personel çalıştırılmasına dayalı olmayan kısımlarının bulunduğu, sözleşmelerden 2 sinin feshedildiği diğerinde ise iş eksilişi yapıldığı görülmüştür.

Bu kapsamda;

• Aydın İli Sınırları İçerisinde Park ve Bahçeler Dairesi Başkanlığının Bakım, Onarım, Tamirat, Sulama, Montaj İşleri İçin Personel, Araç ve Malzeme Alımı Hizmeti İşi (01.01.2017-31.08.2019) 02.04.2018 tarihinde feshedilmiş ve 456,324,60 TL. tutarındaki tazminat, 09.05.2018 tarih ve 9313 nolu yevmiye ile firmaya ödenmiştir.

  
  

• Aydın Büyükşehir Belediyesi Başkanlığı ve Bağlı Birimlerinin 01.01.2017- 31.08.2019 Tarihleri Arası İçin Güvenlik Hizmet Alımı İşi, 02.04.2018 tarihinde feshedilmiş ve 288.643,50 TL tutarındaki tazminat 25.05.2018 tarih ve 9720 nolu yevmiye ile firmaya ödenmiştir.

Bu iki ihaleye ait sözleşmelerin iş eksilişi yapılarak devam edilmesi gerekirken sözleşmelerin feshedilmesi sonucu 744.968,10 TL tutarındaki tazminat tutarı 01.09.2019 tarihinde ödenmesi gerekirken yukarıda belirtilen tarihlerde ödenmiştir. Böylece 2019 mali yılında yapılacak bir giderin 2018 mali yılında yapılması, 2018 mali yılı bütçe giderlerinin 744.968,10 TL fazla olmasına neden olmuştur.

Kamu idaresi cevabında; özetle 696 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 83 üncü maddesi ile değiştirilen 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununun 62 inci maddesinin (e) fıkrasında;

“Bu bendin uygulanmasında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; bu Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dâhil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımlarını ifade eder. Hizmet alım sözleşmesi kapsamında niteliği

birbirinden farklı hizmet türlerinin bulunması halinde personel çalıştırılmasına dayalı olup olmama yönünden yapılacak değerlendirme her hizmet türü için ayrı ayrı yapılır. Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmez.” denildiği

Yine 696 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin geçici 24 üncü maddesinde “Bu maddenin uygulanmasında, mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı park ve bahçe bakım ve onarımı ile çöp toplama, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine ilişkin alımlar da personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilir.” hükmünün mevcut olduğu,

Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı Sözleşmeleri Kapsamında Çalıştırılmakta Olan İşçilerin Sürekli İşçi Kadrolarına veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23 ve 24 üncü Maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esasların “Geçici 24 üncü Maddenin Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar” başlıklı 3 üncü bölümünün 29 uncu maddesinde hizmet alım sözleşmesi açısından kapsamın belirlendiği, söz konusu maddede personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımının tanımı, nitelikleri ve hangi işlerin personel çalıştırmasına dayalı işler olduğunun belirtildiği,

Bulguda tespiti yapılan; Aydın İli Sınırları İçerisinde Park ve Bahçeler Dairesi Başkanlığının Bakım, Onarım, Tamirat, Sulama, Montaj İşleri için Personel, Araç ve Malzeme Alımı Hizmet İşi ve Aydın Büyükşehir Belediyesi Başkanlığı ve Bağlı Birimlerinin 01.01.2017-31.08.2019 Tarihleri Arası İçin Güvenlik Hizmet Alım İşi hizmet alım sözleşmelerinin, yukarıda açıklanan mevzuatla birlikte değerlendirildiğinde tamamen personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olduğu konusunda şüphe olmadığı, ihale konusu işlerin mevzuatta tek tek sayılarak bunların personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olduğu hüküm altına alındığı,

Yukarıda açıklanan mevzuat hükümlerine rağmen bulgularda tespiti yapılan Park ve bahçe bakım ve onarımı hizmet sözleşmelerinde sözleşme süresince kullanılacağı için ihale dokümanında teklif fiyata dâhil olduğu belirtilen, araç gereçler, iş makinaları, makine ve motor, el aletleri güvenlik ihalesi için güvenlik hizmeti alımı ihale dokümanında belirtilen üç adet binek araç, telsiz, cop, kelepçe vb. malzemelerin, 375 sayılı Kanun Hükmünde

Kararnamenin geçici 24 üncü maddesinin 2 inci fıkrasıyla atıf yapılan geçici 23 üncü maddesinin 8 inci fıkrası ile Usul ve Esasların 45 inci maddenin 2 inci fıkrası kapsamında personel çalıştırılmasına dayalı olmayan kısımlar olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığı,

Söz konusu araç gereçlerin ayrı bir hizmet alımı olmayıp sözleşme konusu hizmetin ifası için mutlak gerekli ve bütünlük arz eden ihtiyaçlar olduğu, 696 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname ve bu Kararnameye dayanılarak çıkartılan alt mevzuatlar ile Kamu İhale Kurumunun 2018/DK.D-19 karar nolu kararında “aynı ihale sözleşmesi kapsamında hem personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı hem de personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımlarına” tek bir örnek verildiği, o da malzemeli yemek ve temizlik işlerinin bir arada ihale edildiği ihaleler olduğu, burada malzemeli yemek alımı ve temizlik işleri iki ayrı hizmet türü olup; malzemeli yemek alımı hizmeti, personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımına, temizlik işleri ise personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımına örnek teşkil ettiği,

Bulguya konu sözleşmelerde, ihale dokümanında belirtilen araç ve gereçlerin, malzemeli yemek alımı ihalesi gibi personel çalıştırılmasına dayalı olmayan kısımlar olarak değerlendirmek belirtilen mevzuat hükümlerine aykırılık teşkil edeceği, zira bu araç ve gereçlerin ayrı bir hizmet alımı olmadığı, park bahçe temizliği ve güvenlik hizmeti alımı hizmet sözleşmelerinin ifası için zorunlu olan ve ayrı ihale edilmesi mümkün olmayan mal ve malzemeler olduğu,

Buna benzer araç ve gereçlerin personel çalıştırılmasına dayalı olmayan kısımlar olarak değerlendirilmesi mümkün olmadığından, 696 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname ve buna dayanılarak çıkartılan Usul ve Esaslarda bu araç ve gereçlerin ihale feshedildikten sonra ihtiyaç duyulması halinde, ihtiyaç duyulan taşınırlar ile tüketim malzemelerinin belirlenen komisyon aracılığıyla kiralanması ya da satın alınması yoluna gidilebilmesi için 696 Sayılı Kanunun Hükmünde Kararname ve buna dayanılarak çıkarılan Usul ve Esasların ilgili maddelerine hüküm konulduğu,

Söz konusu araç ve gereçlerin personel çalıştırılmasına dayalı kısımlar olarak değerlendirilip sözleşme sonuna kadar bunların kullanımına devam edilmesi düşünülseydi “ihtiyaç duyulan taşınırlar ile tüketim malzemelerinin” işi yapan yükleniciden veya piyasadan satın alınması ya da kiralanmasına gidilebilmesi için hüküm konulmayacağı,

Yukarıda belirtilen açık hükümlere rağmen herhangi bir kamu zararına sebep olmamak için kurumumuz, 696 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname ve buna dayanılarak çıkarılan Usul ve Esaslar ile ilgili oluşan tereddütlerin giderilmesi amacıyla görüş alınması yoluna gidilerek personel çalışmasına dayalı olmayan kısımların sözleşme süresinin sonuna kadar devam edilip edilmeyeceği hususu ile ilgili iki defa Kamu İhale Kurumundan ve bir defa İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Müdürlüğünden görüş talep edildiği ancak talebimize herhangi bir karşılık verilmediği,

Kamu İhale Kurumu yetkilileri ile telefonla yapılan görüşmelerde söz konusu maddenin açık olduğu, park bahçe bakım ve onarım işleriyle çöp toplama, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerinin personel çalışmasına dayalı hizmet Alımı olduğu yasal düzenlemelerde açıkça belirtildiği, bu nedenle söz konusu ihalelerin Usul ve Esasların 45 inci maddesine göre feshedilmesi gerektiği bu ihalelerde fiilen kullanılmakta olan taşınırlar ile tüketim malzemelerinden hizmetin sunulabilmesi için ihtiyaç duyulduğu idarece veya idarenin şirketince belirlenenlerin kurulacak komisyon tarafından satın alınmasının ya da kiralanmasının yapılması gerektiği bildirildiği,

Bulguya konu olan iki adet hizmet alım sözleşmesinin, yukarıda detaylarıyla açıklandığı üzere, bu hizmetlerin tamamen personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları olduğu hüküm altına alındığından, sözleşme kapsamındaki işçilerin Büyükşehir Belediyemizin çoğunluk hissedarı olduğu Aydın Büyükşehir Belediyesi Personel A.Ş’ ye geçişleri sağlanarak sözleşmelerin feshedildiği,

İfade edilmiştir.

Sonuç olarak, 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununun 62 inci maddesinin (e) fıkrasında; personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımının tanımı yapılmıştır. 696 sayılı KHK gereği sözleşmelerin feshedilmesi veya iş eksilişi yapılması için personel çalıştırmasına dayalı hizmet alımı olması gerekir.

Bulguda yer verilen iki hizmet alım işinin personel çalıştırmasına dayalı hizmet alımları olduğu anlaşılmış ve kamu idaresi de buna katılmıştır.

375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23’üncü maddesinin yedinci fıkrasında sürekli işçi kadrolarına geçirileceklerin istihdam edilmesine esas hizmet alım sözleşmelerinin, geçiş işleminin yapıldığı tarih itibarıyla feshedilmiş sayılacağı, sekizinci fıkrasında ise sürekli işçi kadrolarına geçirileceklerin istihdam edilmesine esas hizmet alım

sözleşmelerinde personel çalıştırılmasına dayalı olmayan kısımların da bulunması halinde, personel çalıştırılmasına dayalı olan kısımlar için iş eksilişi yapılmış sayılacağı;

Yukarıda anılan usul ve esasların 45’inci maddesinde; tamamen personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı niteliği taşıyan sözleşmelerin, işçi statüsüne geçiş işleminin yapıldığı tarih itibarıyla feshedileceği, aynı ihale sözleşmesi kapsamında hem personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı hem de personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımının bulunması halinde ise işçi statüsüne geçiş işleminin yapıldığı tarih itibarıyla personel çalıştırılmasına dayalı olan kısımlar için iş eksilişi yapılacağı ifade edilmiştir.

Görüleceği üzere; personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı için ikili bir durum düzenlenmiştir. Buna göre, tamamen personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı niteliği taşıyan sözleşmelerin feshedilmesi, aynı ihale sözleşmesi kapsamında personel çalıştırılmasına dayalı olmayan kısımların da bulunması halinde, personel çalıştırılmasına dayalı olan kısımlar için iş eksilişi yapılması gerekir.

Bulguda yer verilen iki hizmet alım işinin personel çalıştırmasına dayalı olmayan kısımlarının olduğu anlaşıldığından bu sözleşmelerde sadece iş eksilişi yapılması gerekirken bu sözleşmelerin feshedilmesi mevzuata aykırıdır.

Kamu idaresi cevabında; ihale kapsamındaki araç ve gereçlerin personel çalıştırmasına dayalı kısımlar olduğu belirtilmiştir. Ancak 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununun 62 inci maddesinin (e) fıkrasında yer alan personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımının tanımı ile teklif cetvelinde bu araç ve gereçlerin her birisi için ayrı ayrı teklif verildiği ve bunlara ait teklif fiyatların personel iş kalemlerine dâhil olmadığı dikkate alındığında bu işler kapsamındaki araç ve gereçlerin personel çalıştırılmasına dayalı olmayan kısımlar olduğu açıktır.

Kamu idaresi cevabında; Söz konusu araç ve gereçlerin personel çalıştırılmasına dayalı kısımlar olarak değerlendirilip sözleşme sonuna kadar bunların kullanımına devam edilmesi düşünülseydi “ihtiyaç duyulan taşınırlar ile tüketim malzemelerinin” işi yapan yükleniciden veya piyasadan satın alınması ya da kiralanmasına gidilebilmesi için hüküm konulmazdı denilmiştir.

375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 24 üncü maddesinin beşinci fıkrasında; “Bu maddeye göre feshedilmiş sayılan veya iş eksilişi yapılan hizmet alım sözleşmeleri kapsamında idarelere ait işyerlerinde hizmetlerin yürütülmesinde fiilen

kullanılmakta olan taşınırlar ile tüketim malzemelerinden hizmetin sunulabilmesi için ihtiyaç duyulduğu ilgili şirketlerce belirlenenlerin satın alınmasına veya kiralanmasına, en az üç kişiden oluşan komisyon tarafından karar verilir. Bu karara dayalı olarak tespit edilen taşınırlar ve tüketim malzemeleri aynı komisyon tarafından tespit edilen bedel üzerinden ilgili şirketlerce satın alınabilir veya kiralanabilir.” denilmektedir.

Buna göre; taşınırlar ile tüketim malzemelerinin satın alınması veya kiralanması ilgili belediye şirketi tarafından yapılabilir. Belediyeler sözleşme kapsamındaki taşınırlar ile tüketim malzemelerini komisyon kararıyla satın alamaz veya kiralayamaz.

Bu kapsamda ilgili belediye şirketi feshedilmiş sayılan hizmet alım sözleşmeleri kapsamındaki taşınırlar ile tüketim malzemelerini satın alabilir veya kiralayabilir. Birde iş eksilişi yapılan hizmet alım sözleşmeleri kapsamında olan ve birim fiyatı belli olmayan ve fiyatı diğer kalemlerin içerisinde yer alan taşınırlar ile tüketim malzemeleri ilgili belediye şirketi tarafından satın alınabilir veya kiralanabilir. Aksi takdirde fiyatı teklif birim cetvelinde olan taşınır ve tüketim malzemelerin fiyatlarının yeniden belirlenmesi işin doğasına ve ihale mevzuatına aykırıdır.

Görüldüğü üzere bu hüküm belediye şirketleri için düzenlendiğinden belediyenin bu hükme istinaden araç ve gereçleri komisyon kararıyla kiralaması mevzuata aykırı olacaktır.

Kamu idaresi cevabında belirtilen şifahi görüşlerin herhangi bir geçerliliği bulunmamaktadır.

Bununla birlikte Kamu İhale Kurumu 2018/DK.D-113 sayılı düzenleyici kararında; sürekli işçi kadrolarına geçirileceklerin istihdam edilmesine esas hizmet alım sözleşmelerinde personel çalıştırılmasına dayalı olmayan kısımlarında bulunması halinde, personel çalıştırılmasına dayalı olan kısımlar için iş eksilişi yapılmış sayılacağı ifade edilmiş iş eksilişi yapılan ihalelerde fiyat farkı katsayılarının yeniden nasıl hesaplanacağı açıklanmıştır. Şayet iş eksilişi olmasaydı Kamu İhale Kurumu bu düzenleyici kararı almazdı.

İdarenin, 696 Sayılı KHK kapsamında 3 adet personel çalışmasına dayalı hizmet alım sözleşmesi olduğu, söz konusu sözleşmelerin birim fiyat şeklinde ihale edildiği ve hem personel çalıştırılmasına dayalı hem de personel çalıştırılmasına dayalı olmayan kısımlarının bulunduğu halde sözleşmelerden 2 sinin feshedilmesi diğerinde ise iş eksilişi yapılması kamu idaresi cevabındaki çelişkiyi ortaya koymaktadır.

Bu iki ihaleye ait sözleşmelerin iş eksilişi yapılarak devam edilmesi gerekirken sözleşmelerin feshedilmesi mevzuata aykırıdır.