İhaleye katılım yeterlik şartları arasında yer alan benzer iş olarak kabul edilecek işlerin mevzuata aykırı bir şekilde değiştirilerek ihale konusu iş ile herhangi bir ilgisi olmayan hizmetlerin sonradan benzer iş kapsamına alındığı, ayrıca mevzuat gereği ihale ilanının yenilenmesini gerektiren bu düzenlemenin zeyilname ile yapılarak temel ihale usullerine aykırı hareket edildiği tespit edilmiştir:

1. İhale konusu hizmetle ilgisi olmayan işlerin benzer iş olarak ihale yeterlik şartları arasına eklenmesi

   Açık ihale usulü ile ihale edilen 2018/209106 ihale kayıt no.lu “Deniz Uçağı Kiralaması İşi” 03.05.2018 tarihinde Kamu İhale Bülteninde ilan edilmiş, söz konusu ilan metninin “Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler” başlıklı 4.4’üncü maddesinin 4.4.1 no.lu bendinde aynen “Her türlü helikopter ve uçak kiralama işleri birlikte veya ayrı ayrı benzer iş olarak kabul edilecektir.” düzenlemesine yer verilmiş olup, aynı yeterlik kriteri ihaleye ait idari şartnamenin “İhaleye Katılabilmek İçin Gereken Belgeler ve Yeterlik Kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinin 7.6.1 no.lu bendinde de belirtilmiştir.

   İhale konusu işe ilişkin olarak 09.05.2018 tarihinde yayımlanan 1 no.lu zeyilname ile, idari şartnamenin 7.6.1 numaralı maddesi, “Her türlü helikopter veya uçak kiralama işleri, çevresel risk ve tehditlerin giderilmesine yönelik yapılmış hizmet veya hizmetleri yapmış olmak birlikte veya ayrı ayrı benzer iş olarak kabul edilecektir.” şeklinde değiştirilmiştir.

   İhale konusu işte teklif sunan tek istekli durumunda olan hizmet sunucusunun İdareye sunmuş olduğu iş bitirme belgesi incelendiğinde de, söz konusu belgenin yeterlik kriterleri arasına zeyilname ile sonradan eklenen ve uçak kiralama işi ile herhangi bir ilgisi olmayan çevresel risk ve tehditlerin giderilmesi işi kapsamında olan “Tehlikeli atık ara depolama tesisinde toplanacak atıkların bertaraf edilmesi hizmet alımı”na ilişkin olduğu görülmektedir.

   Hava taşıtı kiralama hizmeti ile herhangi bir bağlantısı olmayan, tamamen farklı bir ihtisas alanı olan atık bertarafı hizmetlerinin benzer iş olarak sayılmasında mevzuata uyarlık bulunmadığı açıktır.

   4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinin ilgili kısmında, “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit

   
   

   muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…” denilmektedir.

   İdarenin, belli isteklilerin ihaleye katılımını temin etmek amacıyla ihale dokümanında keyfi ve doğrudan belli isteklilere yönelik değişiklikler yapmasının, eşit muamele ve güvenirlik ilkelerini zedeleyici bir yaklaşım olduğu değerlendirilmektedir.

2. Düzeltme ilanı gerektiren değişikliklerin zeyilname ile yapılması

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhale dokümanında değişiklik veya açıklama yapılması” başlıklı 29’uncu maddesinin ilgili kısmında aynen; “İlân yapıldıktan sonra ihale dokümanında değişiklik yapılmaması esastır. Değişiklik yapılması zorunlu olursa, bunu gerektiren sebep ve zorunluluklar bir tutanakla tespit edilerek önceki ilânlar geçersiz sayılır ve iş yeniden aynı şekilde ilân olunur.

Ancak, ilân yapıldıktan sonra, tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hatalar veya eksikliklerin idarece tespit edilmesi veya isteklilerce yazılı olarak bildirilmesi halinde, ihale dokümanında değişiklikler yapılabilir. Yapılan bu değişikliklere ilişkin ihale dokümanının bağlayıcı bir parçası olan zeyilname, son teklif verme gününden en az on gün öncesinde bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde ihale dokümanı alanların tamamına gönderilir…” denilmektedir.

Diğer yandan, Hizmet Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale ve ön yeterlik dokümanında değişiklik veya açıklama yapılması” başlıklı 26’ıncı maddesinin ilgili kısmında ise aynen; İlan yapıldıktan sonra ihale ve ön yeterlik dokümanında değişiklik yapılmaması esastır. Değişiklik yapılması zorunlu olursa, bunu gerektiren sebep ve zorunluluklar bir tutanakla tespit edilerek önceki ilanlar geçersiz sayılır ve ihale yeniden aynı şekilde ilan olunur. Ancak, teklif ve başvuruların hazırlanmasını etkileyebilecek maddi veya teknik hatalar veya eksikliklerin idarece tespit edilmesi ya da idareye yazılı olarak bildirilmesi halinde, zeyilname düzenlenmek suretiyle dokümanda değişiklik yapılabilir. Yapılan bu değişikliklere ilişkin zeyilname, ihale veya son başvuru tarihinden en az on gün öncesinde bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde doküman alanların tamamına bildirim ve tebligat esasları çerçevesinde gönderilir. Ancak, belirlenen maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin ilanda da bulunması halinde ise ihale sürecine devam edilebilmesi, Kanunun 26’ncı maddesine göre düzeltme ilanı yapılması ile mümkündür...” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda değinilen mevzuat düzenlemesinden de anlaşılacağı üzere, ihale ilanında yer alan hata veya eksiklilerin tespiti halinde ihale sürecine devam edilebilmesinin koşulu, düzeltme ilanı yapılmasıdır. Çünkü ilana yansıyan hususlar, isteklilerin ihaleye katılıp katılmama noktasındaki tercihlerini etkileyebilecek niteliktedir. Ancak İdare tarafından düzeltme ilanı yapılmamış, yalnızca ihale dokumanı satın alanlara zeyilname gönderilmiştir. Bu durum, başta eşit muamele ve güvenirlik olmak üzere, 4734 sayılı Kanun’da sayılan temel ihale ilkelerine aykırı olup, ihalenin iptalini gerektirmektedir. Zira Kamu İhale Kurumunun 2008/UH.Z719 ve 2013/UH.II-1206 sayılı kararlarında da düzeltme ilanı ile yapılabilecek değişikliklerin zeyilname ile yapılması, ihale iptal sebebi olarak değerlendirilmiştir.

Yukarıda belirtilen “Deniz Uçağı Kiralaması İşi” ihalesinde “benzer iş” tanımında yapılan değişikliğin, mevzuatta belirtildiği gibi “maddi veya teknik hata veya eksiklik” olmadığı açıktır. Zira ihale konusu iş uçak kiralama ise, benzer işin de uçak veya helikopter kiralama işi olması gerektiği doğal ve aşikârdır. Benzer iş tanımının bazı istekliler lehine genişletilmesinin ise herhangi bir maddi veya teknik hata veya eksikliğin giderilmesine yönelik bir işlem olmadığı da ortadadır.

Maddi veya teknik hata veya da eksiklik olmadığı açık olmakla birlikte, söz konusu benzer iş tanımı değişikliği bu kapsamda değerlendirilse bile; ihale konusu işte benzer iş tanımının ihale ilanında da yapılmış olması sebebiyle, ihale sürecine devam edilebilmesi söz konusu değişiklik için düzeltme ilanı yapılmasına bağlıdır.

Sonuç olarak, İdarece yürütülen ihalelerde, temel ihale ilkelerine uygunluğun sağlanması açısından, tüm isteklilere eşit bir rekabet ortamı sağlanmalı ve belli istekliler için kolaylaştırıcı düzenlemeler yapılmamalı, ihale dokumanı üzerinde yapılabilecek değişikliklere ilişkin olarak ise mevzuatta belirlenen usul ve esaslara riayet edilmelidir.

Kamu idaresi cevabında; “Söz konusu bulguda ihaleye katılım yeterlilik şartları arasında yer alan benzer iş olarak kabul edilecek işlerin mevzuata aykırı bir şekilde değiştirilerek ihale konusu iş ile herhangi bir ilgisi olmayan hizmetlerin sonradan benzer iş kapsamına alındığı, ayrıca mevzuat gereği ihale ilanının yenilenmesini gerektiren bu düzenlemenin zeyilname ile yapılarak temel ihale usullerine aykırı hareket edildiği iddialarında bulunulmuştur.

1. İhale Konusu Hizmetle İlgisi Olmayan İşlerin Benzer İş Olarak İhale Yeterlik Şartları Arasına Eklenmesi

   Söz konusu ihale 2018/209106 ihale kayıt numaralı “Deniz Uçağı Kiralaması” işidir.

   
   

   Söz konusu işin ihale dokümanları içerisinde yer alan H.18.2.19.1.R1 nolu teknik şartnamesinde görüleceği üzere bu iş ile yapılmak istenen deniz uçağı ile İstanbul’ a su temin edilen baraj havzaları, İstanbul sınırındaki kıyı şeridi ve Haliç dahil olmak üzere çevresel risk ve tehditlerin giderilmesine yönelik denetim ve kontrol işlerini yapmaktır. Dolayısıyla ihale dokümanı bir bütün olarak incelendiğinde iş ile asıl yapılmak istenen çevresel risk ve tehditlerin giderilmesi olduğu için İdaremiz ihaleye çıkarken yazmış olduğu asıl işin kendisi olan benzer iş tanımını genişleterek zeyilname ile genişletilmiş benzer işleri yazmış ve bunu da mevzuata uygun olarak düzeltme ilanı ile bütün istekli olabileceklere duyurmuştur. İhale 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 19. maddesi olan açık ihale usulüyle gerçekleştirildiği için de İdaremiz bu değişiklikle bu şartları taşıyan bütün isteklilerin ihaleye katılımının sağlanmasının yolunu açmıştır.

   Ayrıca Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 3’ üncü maddesinde benzer iş “a) Benzer iş: İhale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan işleri,” olarak tanımlanmıştır.

   4734 sayılı Kanun ve Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ilgili maddeleri incelendiğinde iş deneyimi aranması halinde benzer iş kapsamında aranacak esas kriterin ihale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik gösterip göstermediği olduğu, dolayısı ile hizmet alımı ihalelerinde yukarıda açıklanan kriterleri sağlaması halinde bu işlere ilişkin belgelerin sunulabileceği değerlendirilmektedir. Bu konu ile alakalı olarak İdaremizce 2014 yılında gerçekleştirilen ihalede, İdaremizce yazılmış olan benzer iş tanımının Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet başvurusu yapılarak şikayet konusu edildiği ve Kamu İhale Kurulunun bu şikayet üzerine almış olduğu 2014/UH.III-3120 nolu kararı da benzer işlerin yazılırken hangi kriterlerin göz önünde bulundurulması gerektiğini açıkça ortaya koymaktadır. Bulguya konu ihalemizde İdaremiz tarafından, İdari şartnamenin 7.6’ncı maddesi uyarınca asıl iş kapsamında olan her türlü helikopter veya uçak kiralama işlerinin yanında çevresel risk ve tehditlerin giderilmesine yönelik yapılmış olan hizmet veya hizmetleri gerçekleştiren iş deneyimine sahip isteklilerin ihaleye katılabilmesi öngörülmüş olup çevresel risk ve tehditlerin tespiti ve giderilmesi işlerinin özellik arz etmesi nedeniyle bu işler farklı uzmanlık alanları içermediği için bu sayede ihaleye katılımı ve rekabeti artırıcı etkisinin olacağını göz önünde bulundurarak benzer iş tanımını mevzuata uygun olarak zeyilname ve

   
   

   düzeltme ilanı ile genişletmiştir.

   Yukarıda yapılan bütün açıklamalardan da görüleceği üzere bulguda iddia edilen ihale dokümanında keyfi ve doğrudan belli isteklilere yönelik değişiklik yapılması gerçeği yansıtmamakta olup bunun aksine 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 5’inci maddesine uygun olarak rekabetin artırılması hedeflenmiştir. Dolayısıyla iş uhdesinde bırakılan firmanın yeterlilik belgeleri üzerinde gidilerek bu yorumun yapılması ihale mevzuatının temel mantığına aykırı bir durum olduğu hususu göz önünde bulundurulduğunda, İdaremizce yapılan uygulamanın doğru olduğu görülecektir.

2. Düzeltme İlanı Gerektiren Değişikliklerin Zeyilname ile Yapılması

Bulguya konu ihalenin ilanı 03.05.2018 tarihinde 3603 sayılı Kamu İhale Bülteninde yayımlanmış olup ihale tarihi 01.06.2018 tarihi olarak belirlenmiştir. Daha sonra İdaremizce rekabetin genişletilmesi ve ihaleye daha fazla isteklinin katılımını sağlamak amacıyla 09.05.2018 tarihinde zeyilname düzenlenmiş, bu değişiklik ihale ilanında yer alan bir husus olduğu için de aynı gün düzeltme ilanı EKAP sistemi üzerinden Kamu İhale Kurumuna gönderilmiş ve 11.05.2018 tarihinde düzeltme ilanı 3609 sayılı Kamu İhale Bülteninde yayımlanmıştır. Burada açıklanan bütün hususlara ilişkin bilgi ve belgelere https://ekap.kik.gov.tr/EKAP/Ortak/IhaleArama adresinden söz konusu işin 2018/209106 nolu ihale kayıt numarası yazılarak ulaşılabilecektir.

Yukarıda yapılan açıklamadan görüleceği üzere ihale ile alakalı bütün iş ve işlemler 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre yapılmış olup bulguda sözü edildiğinin aksine, İdaremizce doğru uygulama yapılmıştır.” denilmiştir.

Sonuç olarak Başkanlığımıza gönderilen kamu idaresi cevabında; ihale konusu iş ile asıl yapılmak istenenin çevresel risk ve tehditlerin giderilmesi olduğu, yapılan benzer iş tanımlamasının mevzuattaki benzer iş tanımına uygun olduğu, bulgu konusu ihaleye ilişkin olarak düzeltme ilanı yapıldığı belirtilmiştir.

Bulgumuzda ise yapılan benzer iş tanımlamasının mevzuata aykırı olduğundan bahsedilmişti.

Bulgunun (B) bölümüne istinaden verilen kamu idaresi cevabında bulgu konusu ihaleye ilişkin düzeltme ilanının yapılmış olduğu anlaşıldığından denecek kalmamıştır.

Bulgunun (A) bölümüne ilişkin olarak ise söz konusu ihaleye ilişkin H.18.2.19.1.R1 nolu teknik şartnamenin “Konu ve Kapsam” başlıklı 1’inci maddesindeki hüküm aynen “ Bu şartname, İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel

Müdürlüğünün, İstanbul’a temin edilen su havzaları, İstanbul Sınırındaki kıyı şeridi ve Haliç dahil olmak üzere denetim ve kontrol işlerini yapmak üzere deniz uçağı kiralanması ile ilgili hususları içerir.” şeklinde olup, kamu idaresi cevabında belirtildiği gibi “çevresel risk ve tehditlerin giderilmesine yönelik” şeklinde herhangi bir ibare bulunmamaktadır.

Kamu idaresi cevabında ayrıca; bulgu konusu ihalenin asıl konusunun çevresel risk ve tehditlerin giderilmesi olduğundan bahsedilmiş, Hizmet Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’ndeki benzer iş tanımının, idarece belirlenen benzer iş tanımlamasına uygun olduğu iddia edilmiştir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 3’üncü maddesinde benzer iş, “İhale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan işler olarak tanımlanmıştır.

İhale konusu iş hava taşıtı kiralaması işi olup, teçhizatı, ekipman ve personeli ihale dokümanından da görüleceği üzere hava taşıtı ve bu taşıtı sevk ve idare edecek mürettebattır. Ancak ihale üzerinde bırakılan isteklinin iş deneyim belgesinde yer alan benzer işin konusu ise bulgu metninde de belirtildiği üzere, “Tehlikeli atık ara depolama tesisinde toplanacak atıkların bertaraf edilmesi hizmet alımı” işidir.

İhalenin konusunu oluşturan hava taşıtı kiralanması işindeki teçzihat ve personel ile katı atık bertaraf tesisinde kullanılacak teçzihat ve personelin; hatta yapılan işin birbirinden tamamen farklı olduğu aşikardır. Hal böyle iken çevresel risk ve tehditlerin giderilmesi işinin hava taşıtı kiralanması işinde benzer iş olarak kabul edilmesinin hayatın akışına aykırı olduğu düşünülmektedir.

Kaldı ki, kamu idaresi cevabında iddia edildiği gibi çevresel risk ve tehditlerin giderilmesi işi, hava taşıtı kiralamasında benzer iş olarak değerlendiriliyor ise bu kapsamdaki işlerin ilk ihale ilanında yer almayıp sonradan eklenmesi, ihale üzerinde bırakılan isteklinin ise bu kapsamdaki bir iş deneyim belgesi ile ihaleye katılması bulguda yer alan tespitleri doğrular niteliktedir.

Sonuç olarak, idarece yürütülen ihalelerde, idarenin ihtiyaçlarını en uygun isteklilerden ve mevzuata uygun şekilde karşılayabilmesini sağlayacak düzenlemelerin yapılması gerekmektedir.

Bulgu konusu tespitin devam edip etmediği takip eden denetimlerde izlenecektir.