Karar Künyesi
2016 yılında yapılan taşınmaz kiralama ihalelerinde 27 yıllık kira tutarına varan tutarlarda garanti teminatı alındığı; 2019 yılı sonunda yapılan ihalelerde, %3 oranında geçici teminat yerine %30 oranında geçici teminat alındığı; 2020 yılında yapılan ihalelerde, 6 aylık kiranın sözleşme imzalanmadan önce peşin olarak ödenmesi ve 1 yıllık kira tutarında geçici teminat yatırılması şartlarının bulunduğu; kamu ihale hukuku temel ilkelerine aykırı bu uygulamalar sonucunda rekabetin sınırlandırıldığı görülmektedir.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'un “Mal yönetiminde etkililik ve sorumluluk” başlıklı 48’inci maddesinin son fıkrasında, kamu idarelerine ait malların edinme, kiralama, tahsis, yönetim, kullanma ve elden çıkarma işlemlerinin, verimlilik ve tutumluluk ilkesine göre yapılacağı ve bu ilkeye aykırı eylem ve işlemlerden doğacak zararlardan, malların yönetimi veya kullanılması hususunda yetki verilenlerin sorumlu olacağına ilişkin hüküm bulunmaktadır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 5 inci maddesinin birinci fıkrasında, "İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur." denilmekte olup, bu ilkeler kamu ihale hukukunun temel ilkeleridir.
2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 2'nci maddesinin birinci fıkrasında, Kanun'un yürütülmesinde, ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve ihalede açıklık ve rekabetin sağlanmasının esas olduğu vurgulanmıştır.
%30 Oranında Geçici Teminat Alınması Suretiyle Rekabetin Sınırlandırılması
2019 yılı sonunda yapılan taşınmaz kiralama ihalelerinde, %3 oranında geçici teminat alınması gerekirken, %30 oranında geçici teminat alınmıştır.
2886 sayılı Kanun'un "Geçici teminat" başlıklı 25 inci maddesinde, "İsteklilerden, ihale konusu olan işin tahmin edilen bedelinin % 3'ü oranında geçici teminat alınır. "
denilmektedir.
2886 sayılı Kanun’da teminat hususunda geçici ve kesin teminat olmak üzere ikili bir ayrıma gidilmiş, geçici ve kesin teminatın oranları da kesin olarak belirlenmiştir. Buna göre ihale öncesinde alınacak olan geçici teminat oranı %3 olup Kanun’un herhangi bir yerinde bu oranın idarenin inisiyatifi ile yükseltilebileceğine ilişkin bir ibare bulunmamaktadır.
Kurum cevabında, taşınmaz kiralama işlemlerinin 300 sıra numaralı Milli Emlak Genel Tebliği’ne göre yapıldığı belirtiliyorsa da, 300 sıra numaralı Milli Emlak Genel Tebliği'nin belediye mevzuatı ile ilgisi bulunmamaktadır. Zira, Tebliğ’in “I.TANIMLAR” başlıklı kısmında Tebliğ’de geçen “taşınmaz” ifadesinin hazinenin özel mülkiyetinde veya devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan taşınmazları, “Yönetmelik” ifadesinin ise Devlete Ait Taşınmaz Mal Satış, Trampa, Kiraya Verme, Mülkiyetin Gayri Ayni Hak Tesis, Ecrimisil ve Tahliye Yönetmeliği’ni ifade ettiği belirtilmektedir.
Belediyelere ait taşınmazlar hazine ve devlete ait taşınmazlar kapsamında bulunmadığından, belediye taşınmazları hakkında gerek 300 sıra numaralı Milli Emlak Genel Tebliği gerekse de Devlete Ait Taşınmaz Mal Satış, Trampa, Kiraya Verme, Mülkiyetin Gayri Ayni Hak Tesis, Ecrimisil ve Tahliye Yönetmeliği hükümleri uygulanmamaktadır.
Nitekim, Antalya 2. İdare Mahkemesince verilen 31.10.2006 tarih ve 2006/1861 sayılı Kararı onayan Danıştay 13. Dairesinin vermiş olduğu 21.10.2008 tarih ve 2008/6874 sayılı Kararı ile belediyeye ait taşınmazların devlete ait hazine taşınmazları gibi değerlendirilemeyeceği hükme bağlanmıştır. Söz konusu husus birçok mahkeme kararı ile de sabittir.
Devletin özel mülkiyetindeki taşınmaz kavramı, hazinenin özel mülkiyetinde olan taşınmazları ifade ettiğinden 300 sıra numaralı Milli Emlak Genel Tebliği hükümlerinin belediye taşınmazları hakkında uygulanması mümkün değildir.
İhalelere Katılmak İçin Garanti Teminatı Alınması Suretiyle Rekabetin Sınırlandırılması
06.12.2016 tarihinde yapılan Selçuk Hatun Termal Tesislerinde 29 yıllığına irtifak hakkı verilmesi ihalesine katılabilmek için 27 yıllık kira tutarında (2.500.000 TL) garanti teminatı sunulması şartı getirilmiştir. Oysa 2886 sayılı Kanun'a göre, ihaleye katılabilmek için %3 oranında geçici teminat (2.880 TL) yatırılması yeterlidir. Garanti teminatı istenilmesi kamu ihale hukuku temel ilkelerine aykırı olup, ihalede rekabeti engelleyen hususlardan birisidir.
Ancak rekabeti engelleyen hususlar bununla da sınırlı değildir. Ayrıca ihaleye katılabilmek için; sosyal güvenlik prim borcu ile vergi borcu olmadığına dair belgelerin de sunulması gerekmektedir. Oysa sosyal güvenlik prim borcu veya vergi borcunun ilgili kurumlarca ertelenmiş veya taksite bağlanmış olması halinde, söz konusu borçların vadesindeki ödemeler aksatılmadığı sürece, ihalelere katılım açısından kesinleşmiş prim/ vergi borcu olarak kabul edilmemektedir.
2016 yılında yapılan diğer ihalelerde ise, geçici teminata ilave olarak ayrıca 6 aylık kira tutarında garanti teminatı istenilmiştir.
Sinema Kiralama İhalesine Bursa’nın Osmangazi Şehir Merkezi Dışındaki Şehir Merkezlerinde Faaliyette Bulunanların Katılmasının Engellenmesi
03.09.2019 tarihinde yapılan Mimarsinan Mahallesi Barış Manço Kültür Merkezinde bulunan 2 adet sinema salonu kiralama ihalesine katılabilmek için istekliler bulundukları odadan alacakları evrak ile, "En az 700.000 nüfuslu bir şehir merkezinde 10 yıl sinema sektöründe işletmeci olarak hizmet ettiğini" belgelendirmek zorundadır.
İlçe tanımına göre nüfusu 20.000 in üzerindeki şehirlere ilçe denir. İl merkezi ise, sınırları belirlenmiş il bölgesinin merkez ilçesidir, valinin bulunduğu ilçedir. Şehir kavramı ise kısmen idari-resmi bir kavramdır. Çoğu resmi kullanımda şehir ve ilçe aynı anlamda kullanılmaktadır. Bu bağlamda, idari-resmi açıdan her ilçe bir şehir olarak kabul edilmektedir.
Bursa'da nüfusu 700.000 ve üzerinde olan sadece Osmangazi şehir merkezidir. Buna göre, diğer şehir merkezlerinde (Bursa'nın diğer ilçelerinde) 10 yıl sinema sektöründe işletmeci olarak hizmet edenler bu ihaleye katılamayacaktır.
1 Yıllık Kira Tutarında Geçici Teminat ile 6 Aylık Kiranın Sözleşme İmzalanmadan Önce Peşin Alınması Suretiyle Rekabetin Sınırlandırılması
2020 yılında yapılan taşınmaz kiralama ihalelerinde, 6 aylık kiranın sözleşme imzalanmadan önce peşin olarak ödenmesi şartı ile 1 yıllık kira tutarında geçici teminat alınması şartı getirilmek suretiyle, rekabetin engellendiği görülmektedir.
Taşınmaz kiralama ihalelerinde açıklık ve rekabet sağlanmadığından, kira bedelleri piyasa rayiçlerinin altında kalmaktadır. Rekabeti engelleyen düzenlemeler sonucunda, mevcut kira sözleşmelerinin devamı sağlanmaktadır.
Rekabeti engelleyen düzenlemelerin pandemi koşulları nedeniyle getirildiği savunuluyorsa da, pandemi koşullarında 18 aylık kira tutarında peşin ödeme yapabilecek gerçek ve tüzel kişi sayısı çok sınırlıdır. Diğer belediyeler ile kamu kurumlarının taşınmaz kiralama ihalelerinde bu şekilde rekabeti engelleyen düzenlemeler bulunmamaktadır.
27.10.2020 tarihinde yapılan kafeterya kiralama ihalesinde, tahmini aylık kira bedeli 3.750 TL iken, 45.000 TL tutarında geçici teminat istenilmektedir. Bu durumda, ihaleye katılabilmek için 1 yıllık kira tutarında geçici teminat yatırılması gerekmektedir. Ayrıca ihalenin kazanılması durumunda sözleşme imzalanmadan önce 6 aylık kira (22.500 TL) da peşin yatırılacaktır. Buna göre, kafeterya ihalesine katılabilmek için 67.500 TL kaynak bulunması zorunludur.
Kurum cevabında, bundan sonraki taşınmaz kiralama ihalelerinde, rekabetin sağlanacağı belirtiliyorsa da; rekabeti engelleyen düzenlemeler bulunan ihaleler sonucunda imzalanan sözleşmelerin iptal edilerek, yeniden ihale yapılmasının kamu yararına olacağı değerlendirilmektedir.
Kamu ihale hukukunun temel ilkeleri çerçevesinde, taşınmaz kiralama ihalelerinde rekabeti engelleyen düzenlemeler yapılmaması gerekmektedir.