Zabıta memuru olarak çalışan kişilerin zabıta komiser yardımcılığına, itfaiye eri kadrosundan itfaiye çavuşluğuna ve hizmetli kadrosundan itfaiye başçavuşluğuna ve ayniyat saymanlığına yapılan atamaların Yönetmeliğe uygun olmadığı görülmüştür.

02.02.2000 gün ve 23952 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan İl Özel İdareleri, Belediyeler ve İl Özel İdareleri Ve Belediyelerin Kurdukları Birlik, Müessese ve İşletmeler ile Bunlara Bağlı Döner Sermayeli Kuruluşlardaki Memurların Görevde Yükselme Esaslarına Dair Yönetmelik Yönetmeliğin 5 inci maddesi,

1. Yönetim Hizmetleri Grubu;

   
   

   1. İlçe özel idare müdürü, birlik müdürü, itfaiye müdürü, zabıta müdürü ile diğer unvanlı ve unvansız müdürler

   2. Zabıta müdür yardımcısı, itfaiye müdür yardımcısı ile diğer unvanlı ve unvansız müdür yardımcıları

   3. Muhasip, muhasebeci, başkatip, ayniyat saymanı, işletme saymam, döner sermaye saymanı, şef, amir,

1. Zabıta Hizmetleri Grubu;

   
   

   1. Zabıta başkomiseri,

      
      

   2. Zabıta komiseri,

      
      

   3. Zabıta komiser yardımcısı,

      
      

   4. Zabıta memuru.

      
      

2. İtfaiye Hizmetleri Grubu;

   
   

   1. İtfaiye grup amiri,

      
      

   2. İtfaiye başçavuşu,

      
      

   3. İtfaiye çavuşu,

      
      

   4. İtfaiye onbaşısı,

      
      

   5. İtfaiye eri."

olarak düzenlenmiş, yönetmeliğin “Görevde yükselme sınavı” başlıklı 9’uncu ilk fıkrasında, “Görevde yükselme eğitiminde başarılı olanların bu Yönetmelik kapsamında bulunan görevlere atanabilmeleri için kurumlarınca yaptırılacak ve yapılacak sınava katılarak başarılı olmaları şarttır.” denilmiş, 14’üncü maddesinde öğrenim düzeyine ilişkin düzenlemeler ve 15’inci maddesinde hizmete ilişkin düzenlemeler yapılmıştır. Görüleceği üzere sınavda başarılı olmayanların bir üst kadroya atanamayacakları düzenlenmiştir. Diğer kamu ve kurumlarına ait Yönetmeliklerde de benzer hükümler yer almıştır.

2198 sicil numaralı personel zabıta memurluğundan zabıta komiser yardımcılığına, 2253 sicil numaralı personel hizmetli kadrosundan itfaiye başçavuşluğuna, 2292 sicil numaralı personel zabıta memurluğundan zabıta komiser yardımcılığına, 3060 sicil numaralı personel itfaiye kadrosundan itfaiye çavuşluğuna sınava girmeden Yönetmeliğe aykırı olarak atanmışlardır. 3055 sicil numaralı personel 31.12.1997 tarihinde daktilograf olarak göreve başlamış, 01.11.2004 tarihinde sınava girmeden muhasebeci kadrosuna atandıktan sonra şef ve 18.10.2012 tarihinde de ayniyat saymanı kadrosuna atanmıştır. Ayniyat saymanlığına atanmanın dayanağı muhasebeci kadrosuna atanmadır. Atama yazısının incelenmesinde bu kişinin atama tarihindeki Yönetmeliğe uygun atamasının olmadığı anlaşılmıştır. Çünkü bu kişi sınavla muhasebeci olması gerektiği halde herhangi bir sınava girmemiştir.

Kamu görevlilerinin ilk kez bir göreve atanırken ya da görevde yükselme suretiyle üst göreve atanırken söz konusu görevin gerektirdiği nitelikleri taşıması zorunludur. Bu zorunluluk atama tarihi bakımından geçerli olduğu gibi görevin sürdürüldüğü süre zarfı yönünden de taşınması gereklidir. Bu çerçevede ilgililerin kadroya atanabilmek için gereken sınav veya diğer şartları taşımadığı açıktır. Bir görev için öngörülen koşulların taşınmaması halinde bu görevin

belirli bir süre yürütülmüş olması ilgili lehine kazanılmış hak oluşturmaz. Söz konusu koşuların atama süresince de taşınması zorunlu olduğundan bu koşulun taşınmadığının daha sonra tespit edilmesi bu kişinin bu kadroda çalışmasına hukuki engel oluşturur. İlgilinin gerekli koşulları taşımadan atandığı anlaşıldığında bu görevi yürütebilmesine olanak da bulunmamaktadır.

Zabıta komiser yardımcılığına, itfaiye çavuşluğuna, itfaiye başçavuşluğuna ve ayniyat saymanlığına sınavsız atanma açık hata kapsamındadır. Açık hata kapsamında yapılan atamalar süre kaydı aranmaksızın her zaman geri alınabilir. Atanma şartlarını taşımadan yapılan atamanın iptal edilmesi gerekir. İdari yargı istikrarlı olarak şartları yerine getirmeden bir kadroya yapılan atamanın açık hata kapsamında olduğu ve bu nedenle yapılan ödemelerin her zaman geri alınacağına dair kararlar vermektedir. Anayasa Mahkemesi ve Danıştay kararlarında belirtildiği üzere kazanılmış hak, hakkın elde edildiği tarihteki düzenlemelere (mevzuata) uygun edilmesi halinde geçerlidir. Hakkın elde edildiği tarihteki düzenlemelere (mevzuata) uygun elde edilmeyen hak, kazanılmış hak olarak değerlendirilemez.

Sınava girmeden zabıta komiser yardımcılığı, itfaiye çavuşluğu, itfaiye başçavuşluğu ve ayniyat saymanlığına yapılan atamalarının iptali sağlanmalıdır.

Kamu idaresi cevabında; "2198 sicil numaralı personel 22.02.2000 tarihinde Saraybahçe Belediye Başkanlığınca Zabıta Komiser Yardımcısı kadrosuna atanmış, aynı kadro ile Belediyemize nakil işlemleri yapılmıştır.

2253 sicil numaralı personel 31.03.2003 tarihinde Çayırova Belediye Başkanlığınca İtfaiye Başçavuşu kadrosuna atanmış, 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu gereği devir komisyonu kararı ve protokolle aynı kadro ile Belediyemize devrolmuştur.

2292 sicil numaralı personel 22.06.2000 tarihinde Kırıkkale Sulakyurt Belediye Başkanlığınca Zabıta Komiser Yardımcısı kadrosuna atanmış, sonra Körfez Belediyesine aynı kadro ile naklen tayin olmuştur. 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu gereği devir komisyonu kararı ve protokolle aynı kadro ile Belediyemize devrolmuştur.

3060 sicil numaralı personel 21.02.2006 tarihinde İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığınca İtfaiye Çavuşu kadrosuna atanmış, aynı kadro ile Belediyemize nakil işlemleri yapılmıştır.

3055 sicil numaralı personel 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 74. maddesi uyarınca 01.11.2004 tarihinde Kirazlıyalı Belediye Başkanlığınca Muhasebeci kadrosuna,

30.03.2009 tarihinde İSU Genel Müdürlüğünce Şef kadrosuna atanmıştır. Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme Ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğin 20/b maddesinde belirtilen ”Mahalli idarelerde ve diğer kamu/kurum ve kuruluşlarında, daha önce bulunulan görevler ile bu görevlerle aynı düzey görevlere veya alt görevlere, görevde yükselme eğitimi ve sınavına tabi tutulmadan atama yapılabilir. “ hükmü uyarınca 18.10.2012 tarihinde Belediyemiz tarafından Ayniyat Saymanı kadrosuna atanmıştır." denilmiştir.

Sonuç olarak İdare cevabında yapılan işlemler anlatılmıştır.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun “Memurların bir kurumdan diğerine nakilleri:” başlıklı 74’üncü maddesindeki “Memurların bu Kanuna tabi kurumlar arasında, kurumların muvafakatı ile kazanılmış hak dereceleri üzerinden veya 68 inci maddedeki esaslar çerçevesinde derece yükselmesi suretiyle, bulundukları sınıftan veya öğrenim durumları itibariyle girebilecekleri sınıftan, bir kadroya nakilleri mümkündür.” hüküm memurların bir kurumdan diğerine naklini düzenleyen maddedir. Böyle bir düzenlemenin olması işin doğası gereğidir. Ancak bu hüküm kişinin şartları sağlamadığı bir kadro veya unvana naklen atanacağını göstermemektedir. Kanun’un 74’üncü maddesi kişinin sahip olduğu kadrodan Kanun veya Yönetmelik gereği belirlenen şartları taşımayan kadroya atanacağını sağlamamaktadır.

Bulguda belirtilen 02.02.2000 gün ve 23952 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan İl Özel İdareleri, Belediyeler ve İl Özel İdareleri ve Belediyelerin Kurdukları Birlik, Müessese ve İşletmeler ile Bunlara Bağlı Döner Sermayeli Kuruluşlardaki Memurların Görevde Yükselme Esaslarına Dair Yönetmelikte düzenlemeler yapılmıştır. Diğer kamu ve kurumlarına ait Yönetmeliklerde de benzer hükümler yer almıştır. Dolayısıyla kişiler bir kadroya atanırken Yönetmelikteki şartları sağlaması gerekir.

Kamu görevlilerinin ilk kez bir göreve atanırken ya da görevde yükselme suretiyle üst göreve atanırken söz konusu görevin gerektirdiği nitelikleri taşıması zorunludur. Bu zorunluluk atama tarihi bakımından geçerli olduğu gibi görevin sürdürüldüğü süre zarfı yönünden de taşınması gereklidir. Bu çerçevede ilgililerin kadroya atanabilmek için gereken sınav veya diğer şartları taşımadığı açıktır. Bir görev için öngörülen koşulların taşınmaması halinde bu görevin belirli bir süre yürütülmüş olması ilgili lehine kazanılmış hak oluşturmaz. Söz konusu koşuların atama süresince de taşınması zorunlu olduğundan bu koşulun taşınmadığının daha sonra tespit edilmesi bu kişinin bu kadroda çalışmasına hukuki engel oluşturur. İlgilinin gerekli koşulları taşımadan atandığı anlaşıldığında bu görevi yürütebilmesine olanak da bulunmamaktadır.

Zabıta komiser yardımcılığına, itfaiye çavuşluğuna, itfaiye başçavuşluğuna ve ayniyat saymanlığına sınavsız atanma açık hata kapsamındadır. Açık hata kapsamında yapılan atamalar süre kaydı aranmaksızın her zaman geri alınabilir. Atanma şartlarını taşımadan yapılan atamanın iptal edilmesi gerekir. İdari yargı istikrarlı olarak şartları yerine getirmeden bir kadroya yapılan atamanın açık hata kapsamında olduğu ve bu nedenle yapılan atamaların her zaman geri alınacağına dair kararlar vermektedir. Anayasa Mahkemesi ve Danıştay kararlarında belirtildiği üzere kazanılmış hak, hakkın elde edildiği tarihteki düzenlemelere (mevzuata) uygun edilmesi halinde geçerlidir. Hakkın elde edildiği tarihteki düzenlemelere (mevzuata) uygun elde edilmeyen hak, kazanılmış hak olarak değerlendirilemez.

Yapılan açıklamalara göre 2198 sicil numaralı personelin zabıta memurluğundan zabıta komiser yardımcılığına, 2253 sicil numaralı personelin hizmetli kadrosundan itfaiye başçavuşluğuna, 2292 sicil numaralı personelin zabıta memurluğundan zabıta komiser yardımcılığına, 3060 sicil numaralı personelin itfaiye kadrosundan itfaiye çavuşluğuna, 3055 sicil numaralı personelin şefliğe yapılan atamaları mevzuata uygun olmadığından dolayı bu atamaların iptali gerekir.