2886 sayılı Devlet İhale Kanunu gereği ihalesi yapılan kiralama işlemlerinde, ihale üzerine kalan kiracılarca ihalede aranan şartları taşımayan gerçek veya tüzel kişilere, kira sözleşmesinin devredildiği tespit edilmiştir.

2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nda şu hükümlere yer verilmiştir;

“İsteklilerde aranacak nitelikler ve istenecek belgeler:

Madde 16 – İdarece ihalelerin en elverişli koşullarla sonuçlandırılmasını sağlamak amacıyla, isteklilerde belirli mali ve teknik yeterlik ve nitelikler aranabilir. Bunları tespite yarayan belgelerin naler olduğu, şartnamelerde gösterilir.

İstekliler şartnamelerde yazılı belgeleri eksiksiz vermek ve Türkiye'de tebligat için adres göstermek zorundadır

…

Sözleşmenin devri:

Madde 66 – Sözleşme, ita amirinin yazılı izni ile başkasına devredilebilir. Ancak, devir alacaklarda ilk ihaledeki şartlar aranır. İzinsiz devir yapılması halinde, sözleşme bozulur ve müteahhit veya müşteri hakkında 62 nci madde hükümleri uygulanır.

…

Müteahhit veya müşterinin sözleşmenin bozulmasına neden olması:

Madde 62 – Sözleşme yapıldıktan sonra 63 üncü maddede yazılı hükümler dışında müteahhit veya müşterinin taahhüdünden vazgeçmesi veya taahhüdünü, şartname ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi üzerine, idarenin en az 10 gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatı gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

Gelir kaydedilen kesin teminat, müteahhit veya müşterinin borcuna mahsup edilemez.

…”

5018 sayılı Kamu Mali Yönetim ve Kontrol Kanunu’nda ise şu hükümlere yer verilmiştir;

“Mal yönetiminde etkililik ve sorumluluk

Madde 48: … Kamu idarelerine ait malları edinme, kiralama, tahsis, yönetim, kullanma ve elden çıkarma işlemleri, mevzuatında öngörülen kurallar dahilinde hizmetin amacına uygun olarak verimlilik ve tutumluluk ilkesine göre yapılır. Bu ilkeye aykırı eylem ve işlemlerden doğacak zararlardan, malların yönetimi veya kullanılması hususunda yetki verilenler sorumludur.”

20.10.2005 tarih ve 25972 sayılı Resmî Gazete’de yayınlanan 300 sıra No’lu Milli Emlak Genel Tebliği’nde hukuki işlem olarak sözleşme devri şu şekilde yer almıştır;

" XIV. Sözleşme Devri

Kanunun 66 ncı maddesinde; sözleşmelerin, ita amirinin yazılı izni ile başkasına devredilebileceği ancak, devir alacaklarda ilk ihaledeki şartların aranacağı ve izinsiz devir yapılması halinde, sözleşmenin bozularak, Kanunun 62 nci maddesine göre işlem yapılacağı belirtilmiştir…

Buna göre:

…

2. Devir alacaklarda ilk ihaledeki şartlar aranır.

…

1. Devir taleplerinde aşağıdaki belgeler istenilecektir.

   1. Kiracının devir talebini ve gerekçesini belirten dilekçesi,

   2. Sözleşmeyi devralacak kişinin devralınacak kira sözleşmesinin şartlarını ve devre esas kira bedelini kabul ettiğine dair taahhütnamesi,

   3. Sözleşmeyi devralanın gerçek kişi olması durumunda, ikametgah ilmuhaberi ve nüfus cüzdanı örneği, tüzel kişi olması halinde ise ticaret sicil gazetesi, talepte bulunanın tüzel kişiliği temsile yetkili olduğuna dair belge ve imza sirküleri.

2. Kira sözleşmelerinin devrinin uygun görüldüğünün ilgilisine tebliğinden itibaren, belirtilen esaslara göre düzenlenecek yeni sözleşme 15 gün içinde notere tescil ettirilerek idareye teslim edilir.

Devir sözleşmeleri, devredilen kira sözleşmesinin tabi olduğu şekil şartlarına uygun olarak düzenlenecektir. Düzenlenecek sözleşmelerin bir örneği Bakanlığa gönderilecektir.

Devralınan kira sözleşmesi, devredilen kira sözleşmesinin devamı niteliğinde olup kira süresi, kira artışlarının uygulanacağı tarih, yükümlülükler ve içerdiği özel şartlar açısından devredilen kira sözleşmesinin hükümlerine tabidir.

…”

İdarenin 2886 sayılı Kanun çerçevesinde yaptığı kiraya verme ihaleleri incelendiğinde, kira sözleşmesinin devrinde 2886/66 hükmü olan “devir alacaklarda ilk ihaledeki şartların

aranacağı” şartının göz ardı edilerek hukuka aykırı işlem tesis edildiği tespit edilmiştir. Bu durum 5018 sayılı Kanun’un yukarıda yer verilen “Kamu idarelerine ait malları edinme, kiralama, tahsis, yönetim, kullanma ve elden çıkarma işlemleri, mevzuatında öngörülen kurallar dâhilinde hizmetin amacına uygun olarak verimlilik ve tutumluluk ilkesine göre yapılır…” belirleyici usul şartına da aykırılık oluşturmaktadır.

Ayrıca yukarıda yer verilen hükümlere aykırı olarak yapılan sözleşme devirleri; şartnamede aranan şartları taşımadığı için ihaleye giremeyen gerçek veya tüzel kişilerin, ihale üzerine kalan kiracıdan sözleşmenin devralınması suretiyle kiracı konumuna gelmelerine sebep olmaktadır.

İdare tarafından şartnamelerde aranılan isteklilere ilişkin şartlar, idarenin taşınmazında kiracı olacak kişinin taşıması gereken hukuki ve mali niteliklere ilişkindir. Bu şartlar ile 5018 sayılı Kanun’da yer verilen malların kiralanmasında verimlilik ve tutumluluk ilkesinin yerine getirildiği dikkate alındığında, İdarenin ihalede aradığı şartları taşımayan kişilerin sözleşmenin devri suretiyle kiracı vasfını kazanması, malların kiralanmasında verimlilik ve tutumluluk ilkesine aykırı tasarruflara sebebiyet verecektir. Ayrıca şartnamedeki şartların sağlayacağı hukuki ve mali teminatı ortadan kaldıracak olup, taraflar arasında doğacak nispi hukuki ilişkide de problemlere sebebiyet olacaktır.

Kamu idaresi cevabında; aynen; “Bulguda belirtilen öneriler için gerekli hassasiyet gösterilecektir.” denmiştir.

Sonuç olarak sözleşme devri işlemlerine ilişkin yasal düzenlemelere aykırılık teşkil eden hususların bulunduğuna ilişkin idare ile mutabık kalınmış olup, bulgu konusu tespitin devam edip etmediği takip eden denetimlerde izlenecektir.