İdarenin görev ve sorumluluk alanına girmediği halde yol üzeri otoparkların işletilmesi, ortak hizmet projesi kapsamına alınarak S… Vakfına devredilmiştir.

5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu’nun “Büyükşehir ve ilçe belediyelerinin görev ve sorumlulukları” başlıklı 7’nci maddesinin birinci fıkrasında büyükşehir belediyesinin görev, yetki ve sorumlulukları hüküm altına alınmış ve (f) bendinde;

“Büyükşehir ulaşım ana plânını yapmak veya yaptırmak ve uygulamak; ulaşım ve toplu taşıma hizmetlerini plânlamak ve koordinasyonu sağlamak; kara, deniz, su ve demiryolu üzerinde işletilen her türlü servis ve toplu taşıma araçları ile taksi sayılarını, bilet ücret ve tarifelerini, zaman ve güzergâhlarını belirlemek; durak yerleri ile karayolu, yol, cadde, sokak, meydan ve benzeri yerler üzerinde araç park yerlerini tespit etmek ve işletmek, işlettirmek veya kiraya vermek; kanunların belediyelere verdiği trafik düzenlemesinin gerektirdiği bütün işleri yürütmek.” hükmü tesis edilmiştir.

Ayrıca 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu’nun “Park ücretinin alınması, araçların çektirilmesi ve kaldırılması ile muhafazası” başlıklı 79’uncu maddesinde;

“Karayolu üzeri park yerindeki araçlar için park ücreti, yetki ve sorumluluk alanına göre park yerini tespite yetkili idarece veya bu idare tarafından işletme izni verilen gerçek veya tüzel kişilerce alınabilir. Bunlar dışında hiçbir gerçek veya tüzel kişi herhangi bir şekilde park ücreti alamaz. Erişme kontrollü karayolları (otoyol-ekspresyol) hariç olmak üzere büyükşehirlerde yetkili idareler, büyükşehir belediyeleridir.

Birinci fıkra hükmüne aykırı olarak park ücreti alan veya almaya teşebbüs edenler, fiilleri daha ağır bir ceza gerektiren bir suç oluşturmadığı takdirde, altı aydan iki yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır.” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen hükümlerden de anlaşılacağı üzere karayolu, yol, cadde, sokak ve benzeri yerler üzerindeki araç park yerlerinin tespiti ve bu yerlerin işletilmesi, işlettirilmesi, kiraya verilmesi gibi tasarruflar büyükşehir belediyelerinin görev ve sorumluluğu altındadır.

Diğer yandan 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Diğer kuruluşlarla ilişkiler” başlıklı 75’inci maddesinin birinci fıkrasında;

“Belediye, belediye meclisinin kararı üzerine yapacağı anlaşmaya uygun olarak görev ve sorumluluk alanlarına giren konularda;

…

(Değişik: 12/11/2012-6360/19 md.) Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, kamu yararına çalışan dernekler, Cumhurbaşkanınca vergi muafiyeti tanınmış vakıflar ve 7/6/2005 tarihli ve 5362 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanunu kapsamına giren meslek odaları ile ortak hizmet projeleri gerçekleştirebilir. Diğer dernek ve vakıflar ile gerçekleştirilecek ortak hizmet projeleri için mahallin en büyük mülki idare amirinin izninin alınması gerekir.

…” hükmü yer almaktadır.

Mezkûr madde hükmüne göre ortak hizmet projelerinin hayata geçirilebilmesinin ön koşulu, proje kapsamına alınacak faaliyetin; ilgili belediyenin görev, yetki ve sorumluluğunda bulunmasıdır. Aksi takdirde konuyla ilgili meclis kararının varlığı, taraflar arasında protokolün düzenlenmesi ve hatta mahallin en büyük mülki idare amirinin onayı, bu durumu ortak hizmet projesi statüsüne taşımayacaktır. Bu durumda yol üzeri otoparkların işletilmesi, Maltepe

Belediyesinin görev, yetki ve sorumluluk alanına girmediğinden, bahsi geçen hususla ilgili olarak ne İdarenin bir tasarrufu olabilecek ne de ortak hizmet projesi kapsamına alınabilecektir.

İdarenin taraf olduğu ortak hizmet protokollerinin incelenmesi neticesinde, 02.10.2014 tarihli ve 82 sayılı meclis kararı ile Belediye Başkanına ortak hizmet ve proje gerçekleştirebilmek için yetki verildiği, verilen bu yetkiye istinaden İdare ile S… Vakfı arasında Maltepe Belediyesinin hüküm ve tasarrufu altında bulunan otopark ve otopark olarak kullanılmaya müsait ( park ve yeşil alanlar ile yer üstü, yer altı açık ve kapalı otopark alanları dâhil) alanların park, yol kenarı park ve duraklama hizmetlerinin Vakıf tarafından işletilmesine ilişkin hüküm ve koşulların düzenlendiği 15 yıl süreli ortak işbirliği protokolü düzenlendiği ve 02.04.2015 tarihinde protokole ilişkin kaymakam onayı alındığı görülmüştür.

Adı geçen protokolün;

2.4. maddesinde;

“Otoparklardan elde edilecek net gelirin %60’ı vakfın, %40’ı da Belediyenin olacak ve otoparklardan gelir elde edilmeye başlandıktan sonra her ayın ilk haftasında Belediye hesabına yatırılacaktır.”

2.10. maddesinde;

“ Taraflar iş bu protokolün üstlendiği hak, yükümlülük ve alacakları diğer tarafın rızası olmaksızın üçüncü şahıslara devir ve temlik edemezler ancak Vakıf kendi uhdesindeki bölümlerin işletmesini üçüncü şahıslara yaptırabilir. İş bu protokolde değişiklik yapılması ve uygulanabilmesi için tarafların mutabakatları alınması şarttır.

Ancak Vakıf tarafından Belediyeye aktarılması gereken pay aynı kalmak kaydıyla, yapım ve işletim hizmetlerini üçüncü şahıslara yaptırabilir. Böyle bir durumda Vakfın yapacağı anlaşma Belediye’yi bağlamaz ve protokolün bütünlüğü bozulmaz.” hükümleri yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen protokolün ilgili hükümleri doğrultusunda, Belediyenin tasarrufu altında bulunan park ve yeşil alanlarda yeraltı ve yerüstü otoparkların yapımı ve işletilmesi ile yine Belediyenin tasarrufunda bulunan yollardaki yol kenarı ücretli parklanma işletmeciliği S… Vakfı tarafından 01.09.2015 tarihinde imzalanan “İstanbul İli Maltepe İlçesi Belediyesi Sınırları Dâhilinde Bulunan Muhtelif Bulvar, Cadde, Sokak ve Sair Alanlarda Cadde Üstü

ve/veya Kapalı Otopark İşletmeciliği Hizmeti Sunulması Sözleşmesi” ile 15 yıllığına M… Otopark ve Ulaşım Hizmetleri Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketine devredilmiştir.

Sözleşmenin;

“Kapsam ve İş Tanımı” başlıklı 4’üncü maddesinde;

“4.1. İşbu Sözleşmenin imzalanması ile Ek 1. Listesinde belirtilen ve krokilerde gösterilen bulvar, cadde, sokak ve açık alanlardaki 1761 araçlık yerüstü ve yol kenarı ücretli parklanma işletmeciliğinin gerekli teknolojik donanım ve insan gücü ile yürütülmesi ve gelir toplama hizmeti Sözleşme süresince Yüklenici tarafından yerine getirilecektir.

4.2. Bu hizmet çerçevesinde Yüklenici tarafından otopark kullanıcılarından toplanan gelirin tamamı Yüklenicide kalacak, ancak Yüklenici hizmet karşılığı kendisine tanınan bu hakkı kullanırken Vakıf’a Madde 4’te belirlenen aylık bir sabit kullanma bedeli ödeyecektir.

…”

“Sözleşmenin bedeli” başlıklı 7’nci maddesinde;

“Bu sözleşme çerçevesinde Yüklenicinin yürüteceği hizmetler karşılığında Vakıf tarafından kendisine tanınan gelir hakkı tahsilatı karşılığında, Ek 1 listede belirlenen kapsam için yüklenici tarafından Vakfa ödenecek sabit aylık Kullanım Bedeli 30.000,00 TL+ KDV olup, her ayın ilk 5 iş günü içerisinde nakden tediye edilecektir.” hükümleri yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen sözleşme hükümlerinde dikkat edilmesi gereken bir diğer husus ise İdareye aktarılması gereken payların farklılık göstermesidir. Şöyle ki; ortak hizmet protokolü ile Vakıf tarafından otopark gelirlerinden elde edilecek gelirin %40’ı İdareye aktarılacakken, sözleşme ile otopark gelirlerinin tahsilat yetkisinin tamamı yüklenici şirkete devredilmiş ve karşılığında Vâkıfa ödenen 30.000 TL + KDV olarak belirlenen sabit kullanım ücretlerinin %40’ı İdareye aktarılmış ve İdare bu noktada daha az gelir elde etmiştir. Diğer yandan sözleşme ile otopark ücretlerini tahsile yetkilendirilen yüklenici şirket herhangi bir ihaleye katılmaksızın maddi kazanç elde etmiştir.

Konunun daha somut hale getirilmesi amacıyla tarafımızca yüklenici şirkete 20.01.2020 tarihli ve 2019/4386/07 sayılı yazımız ile 01.01.2016 tarihinden başlamak üzere 31.12.2019 tarihine kadar geçen dönem içerisinde otopark işletmeciliğinden elde edilen gelirler ile Vakıfa

aktarılan tutarlar talep edilmiş, cevaben gelen yazıdan, şirketin bu tarihler arasında toplam 16.584.344, 26 TL gelir elde ettiği, 2016 yılından başlamak üzere Vakıfa toplamda 1.585.000,00 TL gönderildiği anlaşılmıştır. Vakıf tarafından İdareye gönderilen %40’lık payların toplamı ise 634.000 TL olarak gerçekleşmiştir. Ek olarak, sözleşme hükmüne göre Vakıf tarafından her ayın 5’inde gönderilmesi gereken İdare paylarının, düzenli olarak gönderilmediği de görülmüştür.

Yukarıda yer verilen denetim tespitine binaen, İdare tarafından; Maltepe ilçesinde yaşanan trafik yoğunluğu ve örneklendirilerek yer verilen çeşitli sorunların çözümü amacıyla proje çalışması başlatıldığı, bu proje kapsamında vakıf ile ortak hizmet projesi düzenlendiği, bu çalışmaların kanuni dayanaklarının 2918 sayılı Kanun’un, 5393 sayılı Kanun’un, 5216 sayılı Kanun’un cevapta yer verilen ilgili hükümleri olduğu, projenin hayata geçirilmesi ile cevapta örneklendirilerek yer verilen sonuçların ortaya çıktığı, projenin faaliyet konusunun; bakım ve onarımının İdarenin sorumluluğunda olduğu, büyükşehir belediyesi ana arter listesinde olmadığı, otopark uygulaması olmadığı gerekçesiyle UKOME kararına da ihtiyaç duyulmadığı, belediye iştiraki olan MAPARK AŞ. tarafından uygulanan trafik düzenleme faaliyeti olduğu ve bu faaliyetin İstanbul’un birçok ilçesinde uygulandığı, İdareye gönderilmesi gereken payların titizlikle takip edildiği, MAPARK AŞ.’nin % 60 hissesinin PARK AŞ.’ye, % 40 hissesinin Maltepe Belediyesi şirketi MATİST AŞ.’ye ait olan bir belediye iştiraki olduğu, hisse oranlarının belirlenmesinde yaşanması muhtemel olumsuzlukların tamamının kamu sermayesiyle karşılanmaması amacıyla hareket edildiği, hisse oranının %40 olmasının bu şirketin bir belediye iştiraki olduğu gerçeğini değiştirmediği, buradan elde edilen karın da kamu gelirine dönüştüğü, ayrıca herhangi bir yatırım maliyetine katlanmaksızın doğrudan kara ortak olduğu, vakfın vakıf senedinde ise elde edilen gelirlerden Maltepe’de ikamet eden ihtiyaç sahipleri vatandaşların sağlık ve eğitim harcamalarına da katkı sağlanacağına ilişkin hükümlerin bulunduğu ifade edilmiştir.

Bulguda da belirtildiği üzere 5216 sayılı Kanun’un “Büyükşehir ve ilçe belediyelerinin görev ve sorumlulukları başlıklı” 7’nci maddesinin birinci fıkrasının (f) bendine göre karayolu üzerindeki araç park yerleri ile ilgili tasarruf yetkisi büyükşehir belediyelerine bırakılmıştır. Ayrıca Büyükşehir Belediyeleri Koordinasyon Merkezleri Yönetmeliği’nin Ulaşım Koordinasyon Merkezlerinin görev ve yetkilerinin düzenlendiği 18’inci maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendinde de yukarıdaki hükme paralel düzenlemeler getirilmiştir.

Yine 2918 sayılı Kanun’un “Park ücretinin alınması, araçların çektirilmesi ve kaldırılması ile muhafazası” başlıklı 79’uncu maddesinin birinci fıkrasında karayolu üzeri park yerindeki araçlar için park ücretlerinin, yetki ve sorumluluk alanına göre park yerini tespite yetkili idarece veya bu idare tarafından işletme izni verilen gerçek veya tüzel kişilerce alınabileceği ifade edilmiş, büyükşehirlerde yetkili idarelerin büyükşehir belediyeleri olduğu açıkça vurgulanmıştır.

Kamu idaresi cevabında İdare tarafından yol üzeri araç park yeri olarak belirlenen konumların, kendi görev ve sorumluluk alanlarına girdiği ileri sürülse de, yukarıda yer verilen hiçbir hükümde, bu yerler ile ilgili olarak büyükşehir ve büyükşehir ilçe belediyeleri arasındaki görev, yetki ve sorumluluk paylaşımından bahsedilmediği görülecektir. Dolayısıyla ilçe belediyesinin sorumluluk alanına girdiği gerekçesiyle, büyükşehir belediyesine bırakılmış bir yetkinin veya tasarrufun ilçe belediyesi tarafından kullanılması mümkün değildir.

Kamu idaresi cevabında 5216 sayılı Kanun’un ilçe belediyelerinin görev ve yetkilerinin düzenlendiği 7’nci maddenin ikinci fıkrasının (d) bendinde yer alan; “… otopark, spor, dinlenme ve eğlence yerleri ile parkları yapmak; yaşlılar, engelliler, kadınlar, gençler ve çocuklara yönelik sosyal ve kültürel hizmetler sunmak …” hüküm dayanak gösterilerek bulgu konusu tespitin hukuka uygunluğunu belirtilmiş olsa da, ilgili madde hükmünün bir bütün halinde değerlendirilmesi gerekmektedir.

Şöyle ki; ilgili madde hükmünde, “Kanunlarla münhasıran büyükşehir belediyesine verilen görevler ile birinci fıkrada sayılanlar dışında kalan görevleri yapmak ve yetkileri kullanmak” denilerek büyükşehir ve ilçe belediyeleri arasındaki görev ve yetki paylaşımları noktasında bir çerçeve çizilmiştir. Dolayısıyla münhasıran büyükşehir belediyelerinin görev ve yetkileri arasında sayılan bir hizmet öncelikle büyükşehir belediyesi tarafından yerine getirilecektir. Yukarıda da belirtildiği üzere büyükşehirlerde yol üzeri otoparkların işletilmesi yetkisi münhasıran büyükşehir belediyelerine verildiğinden, ilçe belediyesinin bu konu ile ilgili bir tasarruf yetkisi bulunmamaktadır.

Yine mezkûr Kanun’un 7’nci maddesinin birinci fıkrasının (l) bendinde; “Yolcu ve yük terminalleri, kapalı ve açık otoparklar yapmak, yaptırmak, işletmek, işlettirmek veya ruhsat vermek” yetkisi büyükşehir belediyelerine tevdi edilmiş, maddenin devamında ise bentte yer alan bu yetkinin belediye meclisi kararı ile ilçe belediyelerine devredilebileceği hüküm altına alınmıştır. Dolayısıyla konuya açık ve kapalı otoparklar açısından bakıldığında, bu hizmet büyükşehir belediyeleri tarafından yerine getirilebileceği gibi, meclis kararı ile ilçe

belediyelerine de devredilebilecektir. Yine yapımı bizzat ilçe belediyesi tarafından gerçekleştirilecek açık veya kapalı otoparkların hukuka uygun olarak faaliyette bulunabilmeleri için büyükşehir belediye meclisinin kararına ihtiyaç duyulacaktır. Görüleceği üzere Kanun koyucu yol üzeri otoparkları, açık veya kapalı otoparklardan ayrı tutmuş ve bu yerler için farklı düzenlemeler hayata geçirmiştir. Kısacası yol üzeri araç park yeri olarak tespit edilen bir yer, ana arter listesinde olsun veya olmasın, bu yerlerde araç park yerlerinin tespiti veya bu yerlerin üçüncü kişilerce işletilmesine karar verme yetkisi büyükşehirlerde büyükşehir belediyelerine aittir.

İdare tarafından dayanak gösterilen 2918 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin 1 numaralı alt bendinde, “Yapım ve bakımından sorumlu olduğu yolları trafik düzeni ve güvenliğini sağlayacak durumda bulundurmak.” hükmü genel nitelikte bir düzenleme içermektedir. Örneğin aşınmış, yıpranmış ve bu nedenle trafik güvenliğini tehlikeye atacak bir yolun idare tarafından asfalt yapılarak yenilenmesi dahi bu hüküm kapsamına alınabilecektir. Dolayısıyla bu hükümden yol üzeri otoparkların işletilmesi yetkisi ile ilgili bir değerlendirme yapabilmek mümkün değildir.

İdare tarafından vakıf ile imza edilen ortak hizmet projesinin gerekli şekil şartları taşıdığı ileri sürülmüş olsa da bulguda da belirtildiği üzere ortak hizmet projelerinin uygulanmasındaki ön koşul, proje konusunun idarenin görev, yetki ve sorumluluk alanına girmesidir. Yukarıda da izah edildiği üzere, yol üzeri otoparkların tespiti, işletilmesi veya işlettirilmesi yetkisi, büyükşehir belediyelerinin görev ve sorumluluk alanına girdiğinden, bu konu ile ilgili ilçe belediyesi tarafından ortak hizmet projesi düzenlenemeyeceği değerlendirilmektedir.

Bulguda eleştiri konusu yapılan bir diğer husus ise hukuka uygun olmayan ortak hizmet projesindeki hükümler doğrultusunda, vakıfın yol üzeri araç park yerlerini işletme yetkisini üçüncü bir şirkete devretmiş olmasıdır. Bu devir işlemi ile hem İdarenin elde ettiği gelirler önemli ölçüde azalmış hem de otoparklardan elde edilecek gelirlerin tahsil yetkisi sözleşme süresi boyunca üçüncü kişilere bırakılmıştır.

Kamu idaresi cevabında adı geçen şirkette %40 oranında belediye iştirakinin bulunduğu ve hatta herhangi bir maliyete katlanılmaksızın kar payına da ortak olunduğu ifade edilmiş olsa da, adı geçen şirkete %60 oranında üçüncü kişilerin sahibi oldukları şirketin ortak olduğu ve bulgunun yazıldığı döneme kadar ki İdare, vakıf ve şirketin elde ettikleri gelir rakamları unutulmamalıdır. Dolayısıyla adı geçen şirkete herhangi bir ihaleye katılmaksızın 15 yıl

boyunca otoparklardan elde edilecek gelirleri tahsil yetkisinin verilmiş olması, ihalelerde gözetilmesi gereken en temel ilkelerden biri olan rekabet ilkesinin gerçekleştirilememiş olması sonucunu doğurmaktadır.

Sonuç olarak, gerek 5216 sayılı Kanun’a göre gerekse 2918 sayılı Kanun’a göre yol üzeri otopark yerlerinin belirlenmesi ve bu yerlerin işletilmesi, işlettirilmesi veya kiraya verilmesi büyükşehir belediyelerinin görev ve sorumluluğundadır. Dolayısıyla İdarenin görev ve sorumluluk alanına girmeyen yol üzeri otopark işletmeciliğinin ortak hizmet projesi kapsamına sokularak Vakıfa devredilmesi mevzuata açıkça aykırılık teşkil etmektedir. Ayrıca, vakıf tarafından otopark gelirlerinin tahsil yetkisinin üçüncü bir şirkete devri, adı geçen şirketin ihale yasalarına tabi olmaksızın doğrudan kazanç elde etmesine de sebebiyet vermiştir.