Şirketin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 3/g maddesi kapsamında yaptığı ihalelerin, aynı Kanun’un ceza ve ihalelerden yasaklama hükümlerine göre inceleme yapılmadan gerçekleştirildiği görülmüştür.

4734 sayılı Kanun’un “İstisnalar” başlıklı 3’üncü maddesinde; “…Ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç bu Kanuna tâbi değildir.” denilmek suretiyle Kanun’un 3/g maddesi kapsamına giren alımların, ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç, Kamu İhale Kanunu kapsamında olmadığı belirtilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İdareler tarafından EKAP üzerinden gerçekleştirilecek işlemler” başlıklı 30’uncu maddesinin “Teyit işlemleri” başlıklı 5’inci bendinde;

4734 sayılı Kanun’un 40’ıncı maddesinin sekizinci fıkrasında, ihale kararlarının ihale yetkilisince onaylanmadan önce idarelerin, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını Kurumdan teyit ederek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorunda oldukları belirtilmiştir. Buna göre teyit belgesi alınmaması halinde ihale sürecinin tamamlanması mümkün olmayacak, 4734 sayılı Kanunu’n 40’ıncı maddesinde, sadece ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin, 42’nci maddesinde de sadece ihale üzerinde kalan isteklinin yasaklı olup olmadığının Kurumdan teyit ettirilmesinden söz edilmiş ise de, 11’inci maddede, ihalelere katılmaktan yasaklanmış olanların hiçbir şekilde ihalelere katılmamalarının amaçlandığı dikkate alındığında, ihale tarihi itibariyle ihaleye katılan tüm isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının sorgulanması ve teyit edilmesinin zorunlu olduğu anlaşılmakta olup bu sebeple:

Başvuru veya ihale tarihi itibariyle tüm aday ve istekliler için, ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmadan önce ihale üzerinde kalan istekli ve varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi için, sözleşmenin imzalanacağı tarihte ise sadece ihale üzerinde kalan istekli için ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığı sorgulanacak ve Kurumdan teyit ettirileceği,

Yasaklılık teyidi yapılırken aday ve istekliler ile bunların şahıs şirketi olmaları halinde tüm ortakları, sermaye şirketi olmaları halinde sermayesinin yarısından fazlasına sahip ortakları ve hisseleri toplamı şirket sermayesinin yarısından fazlasını teşkil eden ortakları ile başvuru veya teklifi ya da sözleşmeyi imzalayan, başka bir ifade ile ihaleye katılan vekil ve temsilcilerinin de ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığı sorgulanacak ve Kurumdan teyit ettirileceği,

Bu çerçevede yapılan teyit işlemi sonucunda;

Başvuru veya ihale tarihi itibariyle haklarında ihalelere katılmaktan yasaklı kararı bulunan aday ve isteklilerin 4734 sayılı Kanunu’n 11’inci maddesi gereğince ihale dışı bırakılacağı, geçici teminatı gelir kaydedilecek ve anılan Kanunun 17’nci maddesinin atıfta bulunduğu 58’inci madde uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklama kararı tesis edileceği, yasaklama kararının başvuru veya ihale tarihinden sonra tesis edildiğinin tespiti halinde ise

28.1.8.2 maddesi gereğince işlemde bulunulacağı,

4734 sayılı Kanunu’n 40’ıncı maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca yapılacak yasaklılık teyidi sonucunda ihale üzerinde bırakılan istekli ve varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci isteklinin ikisinin de yasaklı olduğunun tespiti durumunda ihalenin iptaline, anılan Kanun’un 42’nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca yapılacak yasaklılık teyidi sonucunda, ihale üzerinde bırakılan isteklinin yasaklı olması durumunda ihale kararının iptal edilmesine de karar verileceği,

Aday ve isteklilerin şahıs şirketi olmaları halinde ortaklarından herhangi birinin, sermaye şirketi olmaları halinde sermayelerinin yarısından fazlasına sahip ortakları veya hisseleri toplamı şirket sermayesinin yarısından fazlasını teşkil eden ortaklarının veya ihaleye katılan vekil ve temsilcilerinin başvuru veya ihale tarihi itibariyle yasaklı olduğunun tespit edilmesi halinde, yukarıda belirtilen müeyyideler dışında ayrıca 58’inci madde uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklama kararı tesis edileceği belirtilmektedir.

Aynı Tebliğin 30’uncu maddesinin 5.3’üncü alt bendinde; 4734 sayılı Kanun’un 3’üncü maddesi uyarınca istisna kapsamında yapılan alımlarda da aynı şekilde ihale üzerinde kalan isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının Kurumdan teyit ettirileceği belirtilmektedir.

Yapılan incelemelerde;

Kanun’un 21/f maddesinde belirtilen limitinin üzerindeki fiyatlarla yapılan alımlarda sözleşme yapılmakta olup ceza vs kontrolü yapılmadığı;

Kanun’un 21/f maddesinde belirtilen limitinin 10 katı üzeri fiyatlarla yapılan alımlar açık ihale usulü ile yapılmakta olup tüm kontrollerin yapıldığı;

Kanun’un 22/d maddesinde belirtilen limitin yarısı ile 22/d limitinin 10 katı arasındaki tutarlarda yapılacak alımlarda açık eksilten elektronik ihale usulü uygulandığı, ancak ceza ve ihalelerden yasaklılık uygunluğuna bakılmadığı;

Kanun’un 22/d maddesinde belirtilen limitin 10 katı ile 21/f maddesinde belirtilen limitinin 10 katı arasındaki tutarlarda, ilamlı 3/g yani EKAP üzerinden yapılmakta olup, Kanun açısından tüm kontrollerin yapıldığı;

Ayrıca Kanun’un 21/f maddesinde belirtilen limitin 10 katı üzeri alımların EKAP üzerinden yapıldığı;

1,00 TL ile Kanun’un 22/d maddesinde belirtilen limitin yarısı arasındaki alımlarda 22/d usulü uygulanmakta olup ceza ve ihalelerden yasaklılık uygunluğuna bakılmadığı;

Tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kanun her ne kadar 3/g kapsamında yapılan alımları istisna kapsamına alsa da, 3/g kapsamında yapılan alımlar için Kanun’un ceza ve ihalelerden yasaklama hükümlerine uyulması zorunluluğunu getirmektedir.

Kanun ile istisna kapsamında yapılacak alımlar için kurumlara ceza ve ihalelerden yasaklama hükümlerine uymak zorunluluğu getirilmiş olmasına rağmen uygulamada EKAP üzerinden yapılmayan alımlarda bu hükümlere uyulmamıştır.

Yukarıda yer alan denetim tespiti üzerine, Şirket tarafından, 4734 Sayılı Kanun’un 3/g maddesi kapsamında yapılan doğrudan alımlarla ilgili 2022 yılı Şubat ayından bu yana

yasaklılık sorgulamasının gerçekleştirildiği, ayrıca 3/g alımları ile ilgili 24.11.2021 tarihinden itibaren EKAP üzerinden ilanlı olarak ihaleye çıkıldığı, bu alımlarda 4734 sayılı Kanun’un öngördüğü yasaklılık teyit sürecinin uygulandığı belirtilmiştir.

Sonuç olarak, 3/g kapsamında yapılan bütün alımların, 4734 sayılı Kanun’un “İstisnalar” başlıklı 3’üncü maddesinde; “…ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç bu Kanuna tâbi değildir.” hükmü gereği aynı Kanun’un ceza ve ihalelerden yasaklılık hükümlerine uyularak yapılması gerekmektedir.