Yüklenici tarafından kamu ihale mevzuatına aykırı olarak hangi imalat kalemlerinin nevi itibarıyla devredildiği belirtilmeksizin yalnızca belirli bir tutar esas alınarak alt yüklenici sözleşmesi imzalandığı ve bu sözleşmenin idare tarafından onaylandığı görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Alt yükleniciler” başlıklı 15’inci maddesinde; ihale konusu işin özelliği nedeniyle ihtiyaç görülmesi halinde, ihale aşamasında isteklilerden alt yüklenicilere yaptırmayı düşündükleri işleri belirtmelerinin istenebileceği ancak bu durumun yüklenicinin sorumluluğunu ortadan kaldırmayacağı belirtilmiştir.

Yapım işleri Genel Şartnamesi’nin “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde alt yüklenicinin, sözleşme konusu işin nev’i itibariyle bir kısmını yüklenici ile yaptığı sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştiren gerçek veya tüzel kişi şeklinde tanımlanmıştır.

Yapılan incelemede idare tarafından 36.159.355,00 TL bedel ile imzalanan 2022/753079 ihale kayıt numaralı “Erzurum İli Muhtelif Mahalleleri Bent Yapım İşi”nde idarenin de onayladığı alt yüklenici sözleşmesi imzalanmıştır. Sözleşmede işin %30’una tekabül eden 10.847.806,50 TL bedelli kısmı alt yüklenicinin yapacağı belirtilmiş, fakat nevi itibarıyla hangi işlerin alt yükleniciye devredildiğine ilişkin herhangi bir belirleme yapılmamıştır.

Yapım işleri Genel Şartnamesi’nin “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde alt yüklenicinin tanımı yapılırken; “Sözleşme konusu işin nev’i itibariyle bir kısmını yüklenici ile yaptığı sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştiren gerçek veya tüzel kişiyi” ibaresinde geçen ‘nev’i itibariyle’ lafzı, alt yüklenici sözleşmesinin devrinde alt yükleniciye devredilen imalat kalemlerinin belirtilmesi gerektiği anlamına gelmektedir.

Yüklenici ve alt yüklenicinin yapacağı işlerin nevi itibarıyla ayrı ayrı belirlenmemesi halinde, alt yüklenici iş bitirme belgelerine ilişkin usul ve esasların belirtildiği Yapım İşleri

İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 47’nci maddesinin üçüncü fıkrasında aranan şartların sağlanıp sağlanmadığının tespiti mümkün olamayacak ve yine aynı şekilde sözleşmenin yürütülmesi sırasında ortaya çıkması muhtemel iş artışı, iş eksilişi, hatalı, kusurlu, eksik işlerin olması ve benzeri durumlarda da ihtilaf çıkacaktır.

Kamu İhale Kurulu’nun 17.08.2012 tarih 2012/UY.II-3362 numaralı kararında aynen; “Başvuruya konu ihalede isteklilerin alt yüklenicilere yaptırmayı düşündükleri işleri yalnızca nevi itibariyle belirtebilecekleri, herhangi bir iş kısmına ilişkin belirli bir miktarın esas yüklenici tarafından, geriye kalan kısmının ise alt yüklenici tarafından gerçekleştirilmesinin yukarıda yer verilen değerlendirmeler çerçevesinde kamu ihale mevzuatına uygun olmadığı anlaşılmıştır” şekliyle yer alan ifadelerde de yüklenicinin alt yükleniciye yaptırmayı düşündüğü işleri yalnızca bedel belirterek devredemeyeceği yönünde karar alınmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve bu kanuna dayanılarak hazırlanan ikincil mevzuatta, yüklenicilerin alt yüklenicilere yaptıracakları işleri nev’i itibarıyla belirtmeleri gerektiği açık olarak düzenlenmekle birlikte mevzuatta nevi itibarıyla belirlenen bu işlerin üzerinden yalnızca tutar belirtilerek belirleme yapılabilmesine imkân tanınmamıştır.

Kamu idaresi tarafından verilen cevapta özetle; sonraki süreçte yapılacak ihalelerde bulgu konusu hususa uyulması adına gerekli hassasiyetin gösterileceği ifade edilmiştir.

İsteklilerin alt yüklenicilere yaptırmayı düşündükleri işleri nev’i itibarıyla belirtmeksizin yalnızca tutar üzerinden devretmesinin kamu ihale mevzuatına uygun olmadığı değerlendirilmektedir.