4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nda belirtilen şartlar oluşmadan pazarlık usulü ile ihale yapıldığı görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesinde, idarelerin bu Kanun'a göre

yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu, ihalelerde açık ihale usulünün ve belli istekliler arasında ihale usulünün temel usuller olduğu, diğer ihale usullerinin Kanun'da belirtilen özel hallerde kullanılabileceği ifade edilmiştir.

Hangi şartların varlığı halinde pazarlık usulü ihale yapılabileceği, Kanun’un 21’inci maddesinde hüküm altına alınmıştır. Söz konusu maddenin birinci fıkrasının (b) bendinde; doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hallerde veyahut idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olduğu durumlarda pazarlık usulü ile ihale yapılabileceği belirtilmiştir.

İhale mevzuatında esas olan ihalenin ilan yapılarak, Kanun’un temel ilkelerinde belirtilen ve yeterliliği olan herkesin teklif verebildiği açık ihale usulü ile alımın yapılmasıdır. Kanun’un 21/b maddesi kapsamındaki usul, zorunluluktan doğan istisnai bir uygulama olup ihalede katılımcılık, rekabet, şeffaflık, açıklık gibi Kanun’un temel ilkeleri kısmen devre dışı bırakılmaktadır.

Kanun’un 21/b maddesine göre ihale yapabilmek için, madde de belirtilen olayların ortaya çıkması tek başına yeterli olmayıp, ayrıca ihalenin ivedi olarak yapılmasının zaruret arz etmesi olarak belirtilen iki şartın bir arada ve birbirine bağlı olarak gerçekleşmesi zorunludur. Özellikle, idarenin görevi gereği önceden öngörmesi gereken durumlarda bu usule başvurması mümkün değildir.

Kanun’un 21/b maddesine göre yapılacak olan ihalelerin onay belgesinde bu usulün kullanılma gerekçesinin açık olarak belirtilmesi, Kanun‘da belirtilen önceden öngörülemeyen olaylar olup olmadığı ve ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunluluğu gibi durumların doğup doğmadığının tespit edilmesi ve bu hususa ilişkin bilgi ve belgelerin de ihale onay belgesi ekine konulması gerekmektedir. Madde metninde belirtilen özel durumların bulunmadığı ve gösterilen gerekçelerin öngörülebilir olduğu veya ivedilik niteliğini taşımadığı durumlarda, iş kapsamında faaliyet gösteren ve yeterlik kriterlerini sağlayan tüm firmaların katılabileceği ihale usulü ile iş gerçekleştirilmelidir.

Ancak yapılan incelemede aşağıdaki tabloda ayrıntısı görülen işlerin, yukarıda verilen

mevzuat hükümlerinde belirtilen şartlar oluşmadan 4734 sayılı Kanun’un 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında pazarlık usulü ile ihale edildiği görülmüştür. Her ne kadar yukarıda yer verilen işlerin ihale onay belgesinin ekinde yer alan gerekçelerde bu işlerin acil olarak yapılması gerekliliği ifade edilmiş ise de bunların hangi nedenlerden ötürü ivedilik arz ettiği konusunda somut bir açıklama yapılmamıştır.

Tablo 9:Pazarlık Usulü İle İhale Edilen İşler

Örneğin 2021/377091 ihale kayıt numaralı yapım işinde, pazarlık usulünün tercih edilme nedeni olarak kullanılan ürünlerin özel tasarım olması gerekçe gösterilmiş ve bu nedenle ihalenin yapım tekniği olarak özellik arz ettiği ifade edilmiştir. Ancak bu işte yapılması öngörülen iş kalemlerine bakıldığında, bunların yapım tekniği açısından özellik arz edecek nitelikte olmadığı, işin kapsamında genel olarak ağaç dikimi, oyun grubu alımı, bazalt bordür döşenmesi, beton dökülmesi gibi imalatların bulunduğu görülmektedir. Kaldı ki Belediye aynı iş kalemlerini içeren bir ihaleyi daha önce açık ihale usulünü kullanarak yapmıştır. Öte yandan, benzer nitelikteki işler diğer kamu kurumlarınca açık ihale usulü ile ihale edilmekte ve sözleşmeye bağlanabilmektedir.

Yukarıda da değinildiği gibi, Kamu İhale Kanunu’na göre temel ihale usulü, açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulüdür. Ancak bu usullerden biri ile ihaleye çıkılamaması ve Kanun’da belirtilen özel durumların varlığı halinde pazarlık usulü kullanılabilir. Kanun’da belirtilen şartlar oluşmadan işlerin pazarlık usulü ile yaptırılması 4734 sayılı Kanun’un ilkelerine aykırılık oluşturması nedeni ile ihtiyaçların karşılanmasına Kanun’un öngördüğü şekilde etkin ve verimli bir alım sürecinin gerçekleşmemesi ile idari ve şahsi sorumluluk risklerini beraberinde getirecektir.