İdare tarafından “Maltepe Genelinde Park Yapımı, Mevcut Parkların Onarımı ve Revizyonu ve Peyzaj İşleri Yapım İşi” kapsamına; Maltepe Belediyesi sınırları içerisindeki muhtelif park ve yeşil alanlarda yer alan ağaçların budanması, çimlerin sulanması, çimlerin biçilmesi, ağaçların budanması, fidan-ağaç dikimi, parkların temizlenmesi gibi işlerin de dâhil edildiği, bu nedenle yapım işi kapsamında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı işinin de yapıldığı görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesinin (e) bendinde; madde metninde belirtilen idarelerin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alım yapamayacağı ve buna imkân sağlayan diğer mevzuat hükümlerinin uygulanmayacağı ifade edilmiştir.

Mezkûr maddenin ikinci fıkrasında ise; personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımının; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dâhil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden hizmet alımlarını ifade edeceği, bununla birlikte mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı park ve bahçe bakım ve onarımı ile çöp toplama, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edileceği belirtilmiştir.

Bununla birlikte Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.1.1’inci maddesinde;

“Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dâhil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden hizmet alımlarını ifade eder.”

-78.1.3’üncü maddesinde ise;

“Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan ve niteliği gereği süreklilik arz eden park bahçe bakım ve onarım işi, çöp toplama, cadde, sokak, meydan vb. temizlik işleri, bu işlerin karakteristik edimlerini içeren veya alt hizmetleri niteliğinde olan refüj ve yeşil alanların bakım ve onarımı, ot temizliği, çim biçimi, toprak işleme, arazi hazırlığı, fidan üretimi, dikimi ve bakımı ile ağaç budama, sulama ve bakımı, sürücülü araç/iş makinesi kiralama vb. işler ile Kurum tarafından belirlenecek diğer işler, 78.1.1 inci maddede yer alan diğer koşullara bakılmaksızın personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak kabul edilir.” hükümleri yer almaktadır.

Söz konusu mevzuat hükümlerinde özetle;

-İlgili mevzuat hükmünde belirtilen diğer idareler ile birlikte belediyelerin de personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alım yapamayacağı,

-Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı park ve bahçe bakım ve onarımı ile çöp toplama, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine ilişkin alımların personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edildiği,

- Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan ve niteliği gereği süreklilik arz eden park bahçe bakım ve onarım işi, çöp toplama, cadde, sokak, meydan vb. temizlik işleri, bu işlerin karakteristik edimlerini içeren veya alt hizmetleri niteliğinde olan refüj ve yeşil alanların bakım ve onarımı, ot temizliği, çim biçimi, toprak işleme, arazi hazırlığı, fidan üretimi, dikimi ve bakımı ile ağaç budama, sulama ve bakımı işlerinin diğer koşullara bakılmaksızın doğrudan personel çalıştırılması dayalı hizmet alımı olarak kabul edildiği,

Belirtilmiştir.

Yapılan incelemede; İdarece 10.11.2020 tarihinde ihalesi yapılan 725 gün süreli ve yaklaşık maliyeti 42.797.500,22 TL olan “Maltepe Genelinde Park Yapımı, Mevcut Parkların Onarımı ve Revizyonu ve Peyzaj İşleri Yapım İşi”nin niteliği, ihale ilanında “Yeni park yapımında ve mevcut parklarının onarımı ve revizyonunda 127 Kalem İnşaat, 54 Kalem Tesisat, 56 Kalem Elektrik ve 106 Kalem Peyzaj Yapım İşleri” şeklinde ifade edilmiştir.

Ancak söz konusu işe ait yaklaşık maliyet hesap cetvelinde yer alan iş kalemlerinin incelenmesi neticesinde, işin yaklaşık 19.000.000,00 TL’lik kısmının “Parkların Temizlenmesi, Çeşitli Bitki-Fidan Temini ve Dikimi, Ağaç Budama, Yabani Ot Temizliği, Çim Biçme, Çalılara Form Verilmesi, Çiçeklerin Sulanması, Çalıların Sökülmesi vb.” kapsamında olduğu anlaşılmıştır. Oysaki söz konusu işler Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.1.3 maddesinde doğrudan personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmiştir.

Yukarıda yer alan denetim tespiti üzerine, İdare tarafından,

• Bulgu metninde örnekleme yoluyla gösterilen işlerin peyzaj işi olduğu,

  
  

• Söz konusu imalat kalemlerinin Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı birim fiyat analizlerinde 37 ile başlayan poz numaralarının birer yapım imalatı olması sebebi ile peyzaj işlerinin de yapım imalatı olduğu,

  
  

• 696 Sayılı KHK’ye göre, personel çalıştırmasına dayalı hizmet alımının yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamını idare için kullanılması durumunda oluşacağı,

• Söz konusu imalatların Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı birim fiyat analizlerinde 37 ile başlayan poz numaralı yapım imalatı olmasıyla birlikte işin tam zamanlı olmaması, kısmi süreli iş kapsamında yapılması sebepleriyle personel çalıştırmasına dayalı hizmet alımı mahiyetinde düşünülmediği,

• Bulguda belirtilen işlerin durumunun gözden geçirilerek yıl boyunca devam edip etmediği ve süreklilik arz edip etmemesi hali dikkate alınarak yasal mevzuatta belirtilen hususların titizlikle uygulanacağı,

İfade edilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımı ihalelerine ilişkin özel hususlar” başlıklı üçüncü bölümünde yer alan 64’üncü maddesinde aynen;

“ 4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde, hizmet alımı ve yapım işleri tanımlanırken işler sayma yöntemiyle belirlenmiş ve sayılan yapım işlerine nitelik itibarıyla benzer olan işler de yapım işi kapsamında kabul edilmiştir. Bu çerçevede, yapım işleri arasında ismen sayılmayan bir işin yapım işi olarak kabul edilebilmesi için, bu işin yapılma tekniğinin ismen sayılan işlere benzerliği yanında, uygulama projesini ya da kesin projeyi de kapsayan teknik şartnameye dayanması, yapım müteahhidinin deneyiminin arandığı ve onun uzmanlık alanına giren işlerden olması, vasıfsız işgücünden ziyade ağırlıklı olarak malzeme, makine ve ekipman girdisine ihtiyaç duyulması ve istisnalar dışında fen ve sanat kurallarına uygun olarak bir eserin meydana getirilmesi koşulunun aranması gerekmektedir. Bu nedenle, gerek hizmet alımı gerekse yapım işleri arasında ismen sayılmayan, ağaçlandırma, erozyon kontrolü ve fidan dikim işlerinin, bir işin yapım işi sayılabilmesi için gereken ve yukarıda belirtilen şartları taşımaması nedeniyle “hizmet” tanımı kapsamında hizmet alımı olarak ihale edilmesi gerekmektedir...”

Denilmektedir.

Söz konusu mevzuat hükmünden anlaşılacağı üzere bir işin yapım işi olup olmadığının tespiti yapılırken öncelikte 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda sayma suretiyle sayılan işlerin kapsamına girip girmediğine bakılacak, söz konusu yapım işleri arasında ismen sayılmayan bir iş için ise bahse konu Tebliğ’de yer alan açıklamalar çerçevesinde hareket edilecektir.

Anılan Tebliğ’de bir işin yapım işi olarak değerlendirilebilmesinin şartları belirtilmiş ve ağaçlandırma ve fidan dikim işlerinin ise doğrudan hizmet alımı şeklinde ihale edilmesi gerektiği açıkça düzenlenmiştir.

İdare ise söz konusu işlerin, Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığının 37 ile başlayan pozlarda yer alması dolayısıyla yapım imalatı iddia etmiştir. Belirtmek gerekir ki, İdarenin bahsettiği 37 ile başlayan pozlar Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığının Birim Fiyat Tariflerinde değil, Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünün Birim Fiyat Cetvelinde 2019 yılı ve öncesi için yer almaktadır. Bununla birlikte bir işin yapım işi olup olmadığının tespiti pozlara göre değil yukarıda yer verilen hususlara göre tespit edilmektedir.

Pozlar, kısaca iş kalemi olup özellikle inşaat ihalelerindeki yaklaşık maliyetlerde, teklif cetvellerinde, hak edişlerde ve teknik şartnamelerde kullanılsa da mal ve hizmet alımı işlerinde de kullanılmaktadır.

Örneğin, “20 Cm. Çapında, 25 Cm. Derinliğindeki Çukurlara İbreli Fidanların Topraklı Dikimi” imalatı Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünce 56.927.1000 numaralı poz ile (eski poz no: 37.037) tanımlanmış olup fidan dikim işleri ise Kamu İhale Genel Tebliği’nin "Hizmet Alımı İhalelerine İlişkin Özel Hususlar" başlıklı üçüncü bölümünde düzenlemiştir.

Yine İdare tarafından işin tam zamanlı olmaması, kısmi süreli iş kapsamında olması nedeniyle personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak düşünülmediği ifade edilmiştir. Ancak, ihale konusu işe ilişkin olarak ihale dokümanı incelendiğinde, işin kısmi zamanlı olduğuna dair herhangi bir ifade yer almamakla birlikte, hak edişler üzerinde yapılan incelemelerde yıl boyunca düzenli olarak Belediye sınırları içerisindeki muhtelif park ve yeşil alanlara yüklenici vasıtasıyla düzenli olarak bakım yapıldığı anlaşılmıştır. Şöyle ki; yıl boyunca düzenli olarak muhtelif parklarda çiçek dikim işleri gerçekleştirilmiş, ağaçların budanma işlemi gerçekleştirilmiş, yeşil alanlar sulanmış, fidan dipleri çapalanmış yıl boyunca düzenli olarak park ve bahçelerin bakım onarımları yüklenici firma işçileri aracığıyla yapılmıştır.

Kaldı ki, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.1.3’üncü maddesinde de; park bahçe bakım ve onarım işi refüj ve yeşil alanların bakım ve onarımı, ot temizliği, çim biçimi, toprak işleme, arazi hazırlığı, fidan üretimi, dikimi ve bakımı ile ağaç budama, sulama ve bakımı işlerinin Tebliğ’in 78.1.1 inci maddesinde yer alan diğer koşullara bakılmaksızın doğrudan personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak kabul edildiği açık bir şekilde belirtilmektedir.

Sonuç olarak, İdare tarafından yapım işi olarak ihale edilen “Maltepe Genelinde Park

Yapımı, Mevcut Parkların Onarımı ve Revizyonu ve Peyzaj İşleri Yapım İşi”ne “Parkların Temizlenmesi, Çeşitli Bitki-Fidan Temini ve Dikimi, Ağaç Budama, Yabani Ot Temizliği, Çim Biçme, Çalılara Form Verilmesi, Çiçeklerin Sulanması, Çalıların Sökülmesi” işleri de dâhil edilerek bir anlamda personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı yapıldığı ve bu suretle kamu ihale mevzuat hükümlerine aykırı davranıldığı değerlendirilmektedir.