İdarenin, 2019/525803 İKN’li “İstanbul Geneli Yolların Asfalt Kaplaması Yapılması İşi” ve 2019/522100 İKN’li “İstanbul Geneli Yolların Asfalt Yama Yapılması İşi” konulu iki ihalesinin, isteklilerde aranan yeterlilik kriterlerinden bazılarının rekabeti engelleyici olduğu gerekçesiyle Kamu İhale Kurulunun 15.01.2020 tarihli ve 2020/UY.I-108 ve 109 no.lu Kararlarıyla iptal edilmesine rağmen, yeniden yapılan ihalenin dokümanlarında aynı yeterlilik kriterlerine tekrar yer verilmiştir.

Bahsi geçen iki ihalenin iptal sürecini başlatan talep yazılarında özetle;

“İhale İlanlarının 4.3 ve İdari Şartnamelerin 7.5’inci maddelerinde asfalt plentine yönelik yapılan düzenlemelerin rekabete aykırı olduğu zira şehrin iki yakasında ikişer adet toplam 4 adet asfalt plentinin isteklinin kendi malı ve sabit kurulu olarak talep edildiği, İstanbul

ilinin her iki yakasına ikişer adet toplam 4 adet asfalt plenti kurulmasının istenilmesi ülkenin ekonomik koşulları ile bağdaşmadığı gibi ihale hukukuna da uygun olmadığı, İstanbul Anadolu yakasında istenilen yeterlik şartlarını sağlayan yani ikişer adet asfalt plentine sahip olan sadece 2 firmanın olduğu, kiralama seçeneği olması halinde birer asfalt plentine sahip firmalarla yapılacak kiralamalarla bu ihaleye katılımın sağlanmış olacağı, yapılan zeyilname ile her iki yakada ikişer adet asfalt plenti istenmesinin yanı sıra (50 ton x 2 adet) asfalt plentlerinin nerelerde kurulu istendiğinin belirtilmediği, asfalt plentlerinin kurulum yeri ile alan veya ilçe veya mesafe şartı getirilmemişken 2 adet asfalt plentinin aynı adreste kurulu olmasının ne gibi katkı sağlayacağının veya can veya mal emniyeti riskine nasıl katkı sağlayacağının idarece açıklanmadığı, dolayısıyla sabit kurulu ve kendi malı asfalt plenti istenmesinin ve kiralama seçeneği gibi şeffaflığı ve rekabeti artırıcı şartların yer almamış olmasının mevzuat hükümlerine aykırı olduğu” denilmiştir.

Kamu İhale Kurulu da, 15.01.2020 tarihli ve 2020/UY.I-108 ve 109 no.lu iptal Kararlarında, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesi, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler” başlıklı 41’inci maddesi ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler” başlıklı 9’uncu maddesine atıf yapmak suretiyle;

“Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğin saptanması amacıyla öngörülecek değerlendirme kriterleri ve istenecek belgelerin rekabeti engelleyecek şekilde belirlenmemesi gerektiği, bu bağlamda, makine ve ekipmanın kendi malı olma şartının aranmaması esas olmakla birlikte ihale konusu işin niteliği ve kapsamına göre idarenin ihtiyacının zamanında karşılanması, isteklilerin ihale konusu yapım işi alanında etkin olarak faaliyette bulunduklarını göstermesi gibi hususlar göz önünde bulundurularak makine ve ekipmanın bir bölümünün kendi malı olma şartının idarece aranmasının mümkün olduğu, ancak kendi malı olma şartı için tespit edilen oranın ve istenilen kriterlerin rekabeti engellemeyecek şekilde belirlenmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Zeyilname öncesindeki düzenlemelere göre İstanbul’un her iki yakasında 100 ton/saat ve üzeri kapasiteye sahip plenti olan isteklilerin asfalt plenti için belirlenen koşulu sağlayabilecek iken zeyilname sonrası yapılan düzenlemelere göre ise asfalt plentine ilişkin istenen toplam kapasite üzerinde kapasiteye sahip olsa dahi her iki yakada 1’er asfalt plenti bulunan isteklilerin bahse konu koşulu sağlayamayacağı, dolayısıyla zeyilname ile yapılan değişikliğin ihaleye katılımı doğrudan etkiler nitelikte olduğu sonucuna varılmıştır.

Yukarıda belirtilen tespit ve değerlendirmeler ışığında ihale konusu işin niteliği ve kapsamına göre idarenin ihtiyacının zamanında karşılanması, isteklilerin ihale konusu yapım işini etkin olarak yaptıklarını göstermesi gibi kriterler göz önünde bulundurularak makine, tesis ve ekipmanın bir bölümünün kendi malı olma şartının idarece aranması mümkün ise de asfalt plentine yönelik yapılan düzenlemenin ihaleye katılıma da yansıdığı göz önüne alındığında, idarece asfalt plentinin zeyilname ve düzeltme ilanı öncesinde sayısına ilişkin bir belirleme yapılmayıp değişiklik sonrasında plent sayısının artırıldığı ve bu durumun yeterlik kriteri olarak belirlenmesinin ihaleye katılımı daraltarak rekabeti engelleyecek nitelikte olduğu, ayrıca aynı düzenleme içerisinde asfalt plentinin yüklenicinin kendi malı olması, ancak asfalt plentine ilişkin kapasite raporunu isteklilerin sunmasına ilişkin yapılan çelişkili belirlemenin de tereddüt yaratacağı ve ayrıca incelenen ihalede 41 adet ihale dokümanı satın alındığı, 6 teklif verildiği ve iki teklifin geçerli olduğu dikkate alındığında yapılan şikâyete konu düzenlemenin ihaleye katılımı ve rekabeti daralttığı değerlendirilmiş olup, başvuru sahibinin bu yöndeki iddiasının yerinde olduğu ve ihalenin iptal edilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır” kararına varmış ve ihaleleri iptal etmiştir.

Bunun üzerine, İdarece; iş yoğunluğu, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden ya da yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği İdarece belirlenen haller ve İdare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması durumları gerekçe gösterilerek:

-2020/53370 İKN’li, 120 gün süreli, 236.093.790,00 TL yaklaşık maliyetli ve 199.845.538,92 TL sözleşme bedelli İstanbul Geneli Asfalt Yapılması İşi,

-2020/468155 İKN’li, 110 gün süreli, 99.983.042,50 TL yaklaşık maliyetli, 94.838.000,00 TL sözleşme bedelli İstanbul Genelindeki İlçe Belediyelerine Hibe Kapsamında Asfalt Temini ve Yapılması İşi olmak üzere;

Pazarlık usulüyle 2 adet asfalt ihalesine çıkılmıştır. Daha önceki ihalelerde Kamu İhale Kurulunun iptal kararına konu olan husus, yukarıda belirtilen her iki ihalede de Avrupa Yakasında 350 ton/saat, Anadolu Yakasında 250 ton/saat kapasiteli iki asfalt plentinin sahiplik şartı olmadan bulundurulması koşuluna bağıtlanarak Kamu İhale Kurulu Kararı ve rekabete ilişkin mevzuat hükümleri çerçevesinde düzenlenmiştir.

Ancak, pazarlık usulü ihale edilen asfalt yapılması işlerinin bitiminden sonra yapılan ve ana asfalt yapım ihalesi niteliğinde olan; 2020/218883 İKN’li, 510 gün süreli, 387.373.905,00 TL yaklaşık maliyetli ve 298.104.666,50 TL sözleşme bedelli İstanbul Geneli Asfalt Kaplama Yapılması İşi ihalesinin dokümanları incelendiğinde, İdari Şartnamenin 7.5.5’inci maddesinde isteklilere aynen:

“İstanbul İli Avrupa Yakasındaki Kapasitesi Asgari 100 Ton/Saat olan 1 adet sabit kurulu Asfalt Plenti isteklinin kendi malı olacaktır.

İstanbul İli Anadolu Yakasındaki Kapasitesi Asgari 100 Ton/Saat olan 1 adet sabit kurulu Asfalt Plenti isteklinin kendi malı olacaktır.

İstekliler istenen asfalt plentlerinin kurulum yeri ve kapasitelerini Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği Kapasite Raporu ile belgelendirecektir.

Adayın veya isteklinin kendi malı olan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir raporu veya serbest muhasebeci mali müşavir raporu ile tevsik edilir.

Tevsik işleminin aslına uygunluğunun noter tarafından onaylanmış ruhsat örneklerinin sunularak yapılması halinde, örnek çıkarma işleminin ilan veya davet tarihinden sonra yapılmış olması zorunludur.

Geçici ithalle getirilmiş veya finansal kiralama yoluyla edinilmiş tesis, makine, teçhizat ve ekipmanın, kira sözleşmesinin sunulması ve ihalenin ilk ilan veya davet tarihine kadar olan kiralarının ödendiğinin belgelenmesi şartı ile isteklinin kendi malı sayılır.

İş ortaklığında, tesis, makine, teçhizat ve ekipman ortakların biri veya birkaçı tarafından sağlanır” denilmek suretiyle, bahsi geçen daha önceki iki ihalenin iptaline neden olan yeterlilik kriterlerine en son yapılan 2020/218883 İKN’li ihalenin dokümanlarında da yer verildiği tespit edilmiştir.

Bu durumun, daha öncesinde Kamu İhale Kurulu kararıyla ihalenin iptaline sebep olan şartname hükmünün, ton başı kapasite farklılıkları hariç yeknesak biçimde mesleki ve teknik

yeterliğe ilişkin kriter olarak tekrar edilmesi niteliğinde olduğu ve rekabeti daraltarak ihale iptalini mümkün kılabileceği değerlendirilmektedir.

Sonuç olarak, Kamu İhale Kurumu Kararları ve rekabeti temin edici mevzuat hükümleri çerçevesinde ihale konusu işin teminine yönelik tesis, makine ve cihazların yüklenicinin kendi mülkü olma koşulunun; İdarenin ihtiyacının zamanında karşılanması, isteklilerin ihale konusu yapım işini etkin olarak yaptıklarını göstermesi gibi kriterler göz önünde bulundurularak aranması mümkün ise de, İdarece asfalt plentine yönelik yapılan bu düzenlemelerin;

• İhaleye katılımı belirleyen en önemli etken olduğu,

  
  

• Katlım sağlayan birçok isteklinin bu kriteri şikâyet ve/veya itirazen şikâyet konusu haline getirdiği,

• Belirtilen kriterin katılımı belirlediği gibi şikâyet ve itirazen şikâyet konularına dayanarak yükleniciyi de belirleyen en önemli unsur olduğu dolayısıyla İdareye isteklileri bilerek/isteyerek eleme imkânı verdiği,

• Rekabeti daraltıcı bu hükmün en avantajlı teklifin oluşumunda fiyattan dahi yüksek bir belirleyen olduğu,

• Pazarlık usulü ile yerine getirilen asfalt işlerinde, yukarıda gösterildiği üzere, belirtilen kriter konulmadan da işlerin yürütülebildiğinin sabit olduğu tespit edilmiştir.

Yukarıda yer alan denetim tespiti sonrasında, İdare tarafından; bahsi geçen ihalelerin iptal gerekçesinin, esas itibariyle “kendi malı” asfalt plenti istenmesi değil, zeyilname yoluyla yapılan değişikliğin ihaleye katılımı doğrudan etkiler nitelikte olduğu ifade edilmiştir. Ayrıca, İdarece; Kamu İhale Kurulunun iptal kararından sonra açık ihale usulüne göre yapılan ihalelerin, daha önceki iptal gerekçesine esas teşkil eden zeyilname dikkate alınmamasına rağmen, 2016/UY.I-2153 sayılı Kamu İhale Kurulu Kararı’nda belirtilen hususlara uygun şekilde sonuçlandırıldığı belirtilmiştir.

Ancak, ihalelerin sonuçlandırılması sonrasında, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler başlıklı 41’nci maddesinin birinci fıkrasında;

‘‘(Değişik fıkra: 30.09.2020-31260 R.G/2. md., Yürürlük: 20.10.2020) İhale konusu işin yürütülmesi için işyerinde bulundurulması öngörülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana

ilişkin bilgilere sözleşme tasarısında yer verilir. Ancak, söz konusu tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman yeterlik kriteri olarak belirlenemez’’ hükmüne yer verilmiş olup bu husustaki farklı uygulamalar ile ilgili tereddütlere son verilmiştir.

İdare değerlendirmesinde, bahsi geçen iptal gerekçesinin, zeyilname yoluyla yapılan değişikliğin ihaleye katılımı doğrudan etkiler nitelikte olması gösterilse de; iptal sonucu oluşmasının dayanağı, bulguda belirtildiği gibi ihale dokümanlarında rekabet ilkesini ihlal edecek şekilde yeterlilik kriterinin yer almasıdır.

Bulguda bahsedildiği üzere, İdarece ihale iptal kararından sonra pazarlık usulüyle 2 adet asfalt ihalesine çıkılmıştır. Daha önceki ihalelerde Kamu İhale Kurulunun iptal kararına konu olan husus; pazarlık usulüyle yapılan her iki ihalede de, Avrupa Yakasında 350 ton/saat, Anadolu Yakasında 250 ton/saat kapasiteli iki asfalt plentinin sahiplik şartı olmadan bulundurulması koşuluna bağlanarak Kamu İhale Kurulu Kararı ve rekabete ilişkin mevzuat hükümleri çerçevesinde düzenlenmiştir.

Ancak, pazarlık usulü ihale edilen asfalt yapılması işlerinin bitiminden sonra yapılan ve ana asfalt yapım ihalesi niteliğinde olan; 2020/218883 İKN’li, 510 gün süreli, 387.373.905,00 TL yaklaşık maliyetli ve 298.104.666,50 TL sözleşme bedelli İstanbul Geneli Asfalt Kaplama Yapılması İşi ihalesinin dokümanları incelendiğinde plent tesislerine ilişkin kendi mal sahipliği bulguda gösterildiği biçimde yeterlilik kriteri olarak tekrar yer almıştır.

Diğer katılımcıların bir önceki açık ihale sürecinde olduğu gibi konuyu Kamu İhale Kurumuna şikâyet etmemeleri durumun hukuka uygun olduğunu göstermemektedir.

Netice olarak, asfalt yapımı ihalelerinin iptal edilmesine neden olan asfalt plentine ilişkin düzenlemelerin, rekabet koşullarını temin edecek şekilde yapılması mevzuatına uyarlı olacaktır.