31.03.2017 tarihinde yüklenici ile Belediye arasında akdedilen sözleşmeye istinaden yapımına başlanan “Kastamonu İl Merkezi Teleferik Sisteminin Yapım ve Montajı İşi”nde; işin sözleşmesi feshedildiği halde fesihe ilişkin yükümlülüklerin yerine getirilmediği ve sözleşmenin feshi nedeniyle uğranılan zararla ilgili girişimlerin yapılmadığı görülmüştür.

A- İşin Sözleşmesi Feshedildiği Halde Fesihe İlişkin Yükümlülüklerin Yerine Getirilmemesi

Süresinde bitirilmemesi nedeniyle İşin sözleşmesinin feshedildiği; ancak, kesin teminatın gelir kaydedilmediği, teminat tutarının güncellenmediği ve gecikme cezasının tahakkuk, takip ve tahsil sürecinin işletilmediği görülmüştür.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20’nci maddesinde;

“Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder: a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,

(…)

Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.”

Kanun’un “Sözleşmenin feshine ilişkin düzenlemeler” başlıklı 22’nci maddesinde;

“(…), 20 nci maddenin (a) bendine göre belirlenen sürenin bitimi, (…) itibariyle sözleşme feshedilmiş sayılır. Bu tarihleri izleyen yedi gün içinde idare tarafından fesih kararı alınır. Bu karar, karar tarihini izleyen beş gün içinde yükleniciye bildirilir.

19, 20 ve 21 inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar Devlet İstatistik Enstitüsünce yayımlanan aylık toptan eşya fiyat endeksine göre güncellenir. Güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı arasındaki fark yükleniciden tahsil edilir.

(…)

Gelir kaydedilen teminatlar, yüklenicinin borcuna mahsup edilemez. (…)” denilmek suretiyle yüklenicinin, taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak suretiyle idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi halinde sözleşmenin, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın feshedileceği, kesin ve varsa ek kesin teminatın, alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar aylık toptan eşya fiyat endeksine göre

güncellenmek suretiyle gelir kaydedileceği ve gelir kaydedilen teminatların, yüklenici borcuna mahsup edilmeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, Sözleşmenin “Gecikme halinde uygulanacak cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 25’inci maddesinde; işin süresinde bitirilmemesi halinde gecikilen her gün için sözleşme bedelinin onbindeüçü oranında gecikme cezası kesileceği belirtilmiştir.

Yapılan incelemede; (A) bendinde detaylı bir şekilde izah edildiği üzere Yüklenicinin İşi süresinde bitirmediği, bu durumun kendisine 28.04.2021 tarihli ve 755.99-7174 sayılı yazı ile ihtar edildiği ve 15.06.2021 tarihli ve 755.99-9477 sayılı yazıyla da sözleşmesinin feshedildiğinin kendisine bildirildiği anlaşılmıştır.

Fesih işlemine rağmen Belediye, kesin teminatı gelir kaydetmemiş ve kesin teminatın alındığı tarih ile gelir kaydedildiği tarih arasında geçen süre için aylık toptan eşya fiyat endeksine göre güncellenen kesin teminat farkı ile gecikilen süre için kesilmesi gereken gecikme cezası için tahakkuk, takip ve tahsil sürecini işletmemiştir.

Kamu İdaresince;

-Fen İşleri Müdürlüğünce 25.06.2021 tarihli ve E.10183 sayılı yazı ile kesin teminatının gelir kaydedilmesi ve 17.09.2021 tarih ve E.14727 sayılı yazı ile İşin gecikmesinden dolayı 31.05.2021 tarihi itibari ile oluşan 326.160 TL gecikme cezası tutarının geçici kabul noksanları kesintisinden mahsup edilmesi için yazı yazıldığı,

-Yüklenicinin, 2021/373 esas numaralı ve 2021/513 esas numaralı dosyalar ile Kastamonu 1. Asliye Hukuk Mahkemesine dava açtığı, iki davanın birleştirildiği ve dava sürecinin devam ettiği,

-Yukarıdaki taleplere ilişkin dava devam etmekte olup Mahkemece iki kez bilirkişi incelemesi yaptırıldığı, taraflarca bilirkişi raporlarına itiraz edildiği; Mahkemenin dosyayı ek rapor aldırmak üzere yeniden bilirkişilere tevdi ettiği ve sonraki duruşmanın 12.09.2024 tarihinde olduğu, ifade edilmiştir.

Mevcut gecikme cezası ile kesin teminatın tahsili için hukuki süreç işletilmiş olsa da (A) bendinde izah edilen süre uzatım kaynaklı gecikme ile ilgili herhangi bir işlem tesis edilmemiştir.

Belediyenin, sözleşmenin feshinden kaynaklanan kesin teminat ve gecikme cezası ile ilgili yükümlülüklerini yerine getirmesi, mevzuata uyarlılık ve Belediye gelirleri açısından önem arz etmektedir.

B-Sözleşmenin Feshi Nedeniyle Uğranılan Zararla İlgili Girişimlerin Yapılmaması

Süresinde bitirilmemesi nedeniyle sözleşmesi fesholunan İşle ilgili uğranılan zararın tespiti ve tahsili için gerekli girişimlerde bulunulmadığı görülmüştür.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşmenin feshine ilişkin düzenlemeler” başlıklı 22’nci maddesinin son cümlesi uyarınca sözleşmenin feshi nedeniyle idarenin uğradığı zarar ve ziyanın yükleniciye tazmin ettirilmesi gerekmektedir.

Yapılan incelemede; İşin süresinde bitirilmemesi nedeniyle sözleşmenin feshedilmesine rağmen bitirilmeyen İş nedeniyle uğranılan/uğranılacak olan zararın tazmini ile ilgili olarak herhangi bir girişimde bulunulmadığı anlaşılmıştır.

İşin zamanında bitirilmemesi nedeniyle Yüklenici kusurundan kaynaklanan fesihte; Belediyenin karşı karşıya kaldığı zararların tespiti ve bu zararların tazmini gerekmektedir.

Kamu İdaresince adli mercilere başvurulmak sureti ile karşı karşıya kalınan zararın tespiti ve tazmininin sağlanması bulgusu bulunmakta ise de; Hukuk İşleri Müdürlüğünce zarar tespiti ve tazmini için bir bilginin veya Başkanlık makamından bir talimatın gelmediği ifade edilmiştir.

Bu itibarla, adli mercilere başvurulmak suretiyle karşı karşıya kalınan zararın tespitinin ve tazmininin sağlanması gerektiği değerlendirilmektedir.

Sonuç olarak; Belediyenin, haklı gerekçelere dayandığı düşünülen sözleşmenin feshine ilişkin süreçte başta süre uzatımı kararları ile buna istinaden süresi değişebilecek olan gecikme cezasını tekrar gözden geçirmesi, fesih sonucu ortaya çıkan alacaklara ilişkin davayı ivedilikle takip etmesi ve tahsil sürecini tamamlaması ve fesihten kaynaklanan zarar için gerekli girişimlerde bulunması suretiyle fesih sürecini, hukuken sağlıklı bir zemine kavuşturması gerektiği düşünülmektedir.