Karar Künyesi
Nevşehir Belediyesi’nin düzenlemiş olduğu yapım işlerine ilişkin sözleşmelerde, teknik personel, makine, teçhizat ve ekipman bulundurulması başlıklı maddelerinin Yapım İşleri Genel Şartnamesi ile tip sözleşmeye aykırı olarak doldurulduğu tespit edilmiştir.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanun’unun “Tip sözleşmeler” başlıklı 5 inci maddesinde, “Bu Kanunun uygulanmasında uygulama birliğini sağlamak üzere mal veya hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Tip Sözleşmeler Resmi Gazetede yayımlanır. İdarelerce yapılacak sözleşmeler Tip Sözleşme hükümleri esas alınarak düzenlenir. Mal ve hizmet alımlarında, Kurumun uygun görüşü alınmak kaydıyla istekliler tarafından hazırlanması mutat olan sözleşmeler kullanılabilir.” ifadesi yer almaktadır.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Sözleşme tasarısı” başlıklı 18 inci maddesinde, “(1) İdare, sözleşme tasarısını bu Yönetmeliğin ekinde yer alan tip sözleşmeyi esas alarak hazırlar.
Tip sözleşmede boş bırakılan veya dipnota alınan hususlar, işin özelliğine ve 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmayacak şekilde düzenlenir.
İdare, tip sözleşmede düzenlenmeyen ve işin özelliğine göre düzenlenmesine gerek duyulan hususları, 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla, maddeler halinde düzenleyerek “Diğer Hususlar” bölümüne ekleyebilir.” hükümleri yer almaktadır.
Mevzuattan anlaşılacağı üzere idareyle yüklenici arasında imzalanacak yapım işlerine ilişkin sözleşmeler, yönetmeliğin ekinde yer alan tip sözleşmeye uygun olarak hazırlanmak zorundadır.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin ekinde yer alan Yapım İşlerine Ait Tip Sözleşmenin “Teknik personel, makine, teçhizat ve ekipman bulundurulması” başlıklı 23 üncü maddesinde,
“23.1. Yüklenici, 23.3. maddesi uyarınca, İdareye bildirdiği teknik personelin onaylandığının kendisine bildirildiği tarihten itibaren aşağıda adet ve unvanları belirtilen teknik personeli iş programına göre iş yerinde bulundurmak zorundadır.
Adet Pozisyonu Mesleki Unvanı Mesleki Özellikleri 1-.
2-.
3-.
23.2. Yüklenici, yukarıda adet ve mesleki unvanı belirtilen teknik personeli iş programına göre iş başında bulundurmadığı takdirde;
..................(Mesleki unvanı)................ için. TL/Gün,
............................................................için. TL/Gün,
ceza müteakiben düzenlenecek ilk hakedişten kesilir.
23.3. Teknik personelin idareye bildirilmesi ve iş yerinde bulundurulmasıyla ilgili hususlarda Yapım İşleri Genel Şartnamesinde yer alan hükümler uygulanır.” denilmiş ve Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “İşin yürütülmesi için gerekli personel ve araçlar” başlıklı 19 uncu maddesinde de,
“Yüklenici, sözleşmesine göre işyerinde bulundurulması istenen teknik personelin isimleri ile belgelerini (diploma, meslek odası kayıt belgesi, noterden alınan taahhütname) Teknik Personel Bildirimi ile birlikte yer tesliminin yapıldığı tarihten itibaren beş gün içerisinde İdareye bildirmek zorundadır. İdare, bu personel hakkında gerekli incelemeyi yaptıktan sonra kabul edip etmediğini on gün içinde Yükleniciye bildirir. İdare tarafından bu süre içerisinde herhangi bir bildirim yapılmadığı takdirde Teknik Personel Bildirimindeki teknik personel kabul edilmiş sayılır.
(7) Yüklenici tarafından bildirilen teknik personelin İdare tarafından kabul edilmemesi halinde, kabul edilmeyen teknik personel yerine yeni bir teknik personel bildirilmesi için Yükleniciye beş gün süre verilir. Yüklenici, verilen süre içerisinde yeni bir teknik personel bildirmeye mecburdur. Aksi halde, teknik personel için sözleşmesinde öngörülen günlük cezalar uygulanır.” düzenlemesi yapılmıştır.
İdareyle yüklenici arasında imzalanan sözleşmelerin “Teknik personel, makine, teçhizat ve ekipman bulundurulması” başlıklı 23 üncü maddesi yönetmelikte yer alan tip sözleşmeye uymamaktadır. Sözleşmelerin 23 üncü maddesinde Tip sözleşmenin 23.1 inci maddesi aynen alınmış ancak altına 'Teknik personel istenilmemektedir' ve/veya 'Teknik personel ve ekipman istenilmemektedir' ibaresi yazılmıştır. Yine Tip sözleşmenin 23.2 nci maddesinin ilk cümlesi aynen alınmış ancak altına ‘Teknik personel/ekipman istenilmemektedir’ ibaresi yazılarak ceza maddesi düzenlenmemiştir. Yapım işlerinde teknik personel olmadan ihale edilen işlerin yapılması mümkün değildir. İmzalanan sözleşmenin mevzuatta belirtilen tip sözleşmeye uygun olarak düzenlenmesi ve teknik personelle ilgili
ayrıntılı düzenlemenin sözleşmede yer alması gerekir.
İdarenin yapım işleri ihalelerinde mevzuatta yer alan tip sözleşmeyi dikkate alarak sözleşme tasarısı hazırlaması ve imzalanan sözleşmelerin tip sözleşmeye uygun olması gerektiği açıktır.
Anılan uygunsuzluk ve aykırılıklar Nevşehir Belediyesi 2016 Yılı Düzenlilik Denetim Raporu'nda da yer almasına rağmen uygulamanın mevzuata aykırı bir şekilde 2018 yılında da devam ettiği görülmektedir.
Kamu idaresi cevabında; "İhale dokümanları hazırlanırken (idari şartname, sözleşme tasarısı, teknik şartname, vb.) Kamu İhale Kurumu’nun internet sitesi üzerinden yetkili kullanıcı isim ve şifresi ile işlemler yürütülmektedir. Bununla birlikte, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İdari Şartname” başlıklı 15’inci maddesi, “Teknik Şartname” başlıklı 17’inci maddesi ve “Sözleşme Tasarısı” başlıklı 18’inci maddelerinde dokümanların nasıl hazırlanması gerektiğine ilişkin düzenlemeler bulunmaktadır.
Bahsi geçen yönetmeliğin “Yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler” başlıklı 29’uncu maddesinde;
Ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğin saptanması amacıyla öngörülecek değerlendirme kriterleri ve istenecek belgeler, rekabeti engelleyecek şekilde belirlenemez.
Yeterlik değerlendirmesi için istenecek belgelerin ve yeterlik değerlendirilmesinde aranılacak kriterlerin, ihale veya ön yeterlik ilanı ile idari şartnamede veya ön yeterlik şartnamesinde ya da davet yazısında belirtilmesi zorunludur. Denilmektedir.
Aynı yönetmeliğin “İstenecek Belgeler” başlıklı 30’uncu maddesi (e) bendinde ise “Yukarıda sayılan belgeler dışında, Kanunun 10 uncu maddesinde yer alan diğer belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılmak üzere isteneceği, ihale konusu işin niteliğine uygun biçimde ve bu Yönetmelikte belirlenen esaslar çerçevesinde ilgili idarece belirlenir.” hükümleri bulunmaktadır.
Ayrıca yine aynı yönetmeliğin “İsteklinin organizasyon yapısı ve personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 40’ıncı maddesinde “İhale konusu işte çalıştırılması öngörülen teknik personelin nitelik ve sayısı, sözleşme tasarısının ‘Teknik personel, makine, teçhizat ve ekipman bulundurulması’ başlıklı bölümünde belirtilir. …” şeklinde düzenlenmiştir.
Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Yüklenicinin iş başında bulunması” başlıklı 18’inci maddesinde “Yüklenicinin üstlenmiş olduğu işin devamı süresince, iş yerinde bulunması esastır. Bununla birlikte, yüklenici, işlerin gecikmesine ve durmasına yol açmamak şartı ile noterce düzenlenmiş bir vekâletnameyle tam yetki almış ve idarece kabul edilmiş bir vekil bırakarak iş başından ayrılabilir.”
Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “İşin yürütülmesi için gerekli personel ve araçlar” başlıklı 19’uncu maddesinde,
“Sözleşmenin imzalanmasından sonra yüklenici, üstlenmiş olduğu işin önemine ve iş programına uygun olarak, işlerin yapılması için gerekli her türlü makine, araç ve yardımcı tesisleri hazırlamak, her türlü malzemeyi ve işçileri temin etmek ve ihzaratla ilgili tedbirleri almak zorundadır.
İşin başlangıcında ve devamı sırasında, işin programa uygun olarak yürütülmesini teminen, yüklenici tarafından yapılan hazırlıkların ve alınan tedbirlerin yeterli olup olmadığının takdir hakkı idareye aittir.
Yüklenici, işin sözleşme süresi içinde bitirilmesi için, gerekli miktarda malzemeyi ve yeterli sayıda işçiyi her an iş başında bulunduracaktır. Aksi halde, bu hususta kendisini uyarmak üzere yapılacak tebligat tarihinden başlamak üzere on gün içinde bunları istenen sayıya ve miktara tamamlamak zorundadır.
Yüklenici işlerin yürütülmesinde çalıştırılmak üzere eğitim görmüş, diplomalı elemanları her zaman diğerlerine tercih edecektir.
Yüklenici, çalıştırdığı işçilerle kullandığı makine, araç ve malzemenin idarece her an kontrol edilebilmesi için, bunların miktarlarını (çalıştırıldıkları yerler ve işler ayrı ayrı belirtilmek üzere) ayrıntılı şekilde gösteren cetvelleri istenmesi halinde yapı denetim görevlisine vermek zorundadır.”
Yukarıda zikredilen hükümler ve Kamu İhale Kurumu uygulamaları birlikte değerlendirildiğinde; Yapım işleri sözleşme tasarısında, “Teknik personel, makine, teçhizat ve ekipman bulundurulmasına ilişkin bir düzenleme bulunmadan, ihale edilen işlerin yapılmasının mümkün olmadığı değerlendirmesinin”, mevzuatın bu konuda gerekli olan belirlemeleri idarenin takdir yetkisine bıraktığı anlaşılmış olup, mevcut düzenlemenin mevzuata uygunluğu değerlendirilmiştir." denilmektedir.
Sonuç olarak Anılan uygunsuzluk ve aykırılıklar Nevşehir Belediyesi 2016 Yılı
Düzenlilik Denetim Raporu'nda da yer almasına rağmen uygulamanın mevzuata aykırı bir şekilde 2018 yılında da devam ettiği görülmektedir. Kurum cevabında, "Yapım işleri sözleşme tasarısında, “Teknik personel, makine, teçhizat ve ekipman bulundurulmasına ilişkin bir düzenleme bulunmadan, ihale edilen işlerin yapılmasının mümkün olmadığı değerlendirmesinin”, mevzuatın bu konuda gerekli olan belirlemeleri idarenin takdir yetkisine bıraktığı anlaşılmış olup, mevcut düzenlemenin mevzuata uygunluğu değerlendirilmiştir" denilmekle birlikte, yapım işlerinde işin niteliğine göre teknik personel, makine, teçhizat ve ekipman bulunmadan işin yürütülmesi mümkün olmadığından yapılan cevap yeterli ve yerinde bulunmamaktadır. Mevzuatta idareye tanınan takdir yetkisi, işin niteliğine göre hangi türden teknik personel, makine ve teçhizatın gerekli olduğu ile sayısı noktasındadır. İdarece hiç bir nitelik ve nicelik belirtilmeden sözleşmelerin hazırlanması takdir yetkisi kapsamında düşünülemeyeceği gibi, yapılan uygulamanın mevzuata uygun olamadığı Sayıştay Raporunda yer aldıktan sonra, takdir yetkisi kapsamında görülüp yanlış uygulamaya devam edilmesi mümkün bulunmamaktadır.