4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun kapsamında Cumhurbaşkanının iznine tabi olan şirket kurulması işleminin, Kanunun amacına aykırı olarak bağış alınması yoluyla gerçekleştirildiği görülmüştür.

5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 70’inci maddesinde, belediyenin, kendisine verilen görev ve hizmet alanlarında, ilgili mevzuatta belirtilen usullere göre şirket kurmasına imkân

tanınmıştır. Aynı Kanun’un “Meclisin görev ve yetkileri” başlıklı 18’nci maddesinin birinci fıkrasının (i) bendine göre, Türk Ticaret Kanunu’na tâbi şirket kurulmasına karar yetkisi belediye meclisinde bulunmaktadır.

Belediye tarafından şirket kurulmasına ilişkin 5393 sayılı Kanunda yer alan düzenlemeler bu şekilde olmakla birlikte, 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun’un 26’ncı maddesinde, Belediyeler tarafından ticari amaçla faaliyette bulunmak üzere ticari kuruluşlar kurulması, mevcut veya kurulacak şirketlere sermaye katılımında bulunulması, Cumhurbaşkanının iznine tâbi kılınmıştır.

Yer verilen hükümlere göre, belediyelerce, kendilerine verilen görev ve hizmet alanlarında faaliyet göstermek, bu konuda meclis kararı almak ve son olarak Cumhurbaşkanından izin almak şartları yerine getirildikten sonra Türk Ticaret Kanunu hükümleri çerçevesinde şirket kurulması veya mevcut veya kurulacak şirketlere sermaye katılımında bulunulması mümkündür.

Öte yandan, belediye tarafından yeni bir şirket kurulması veya mevcut bir şirkete ortak olunması hususunda yasal düzenlemeler mevcut iken, bağış yoluyla şirket edinimine ilişkin mevzuatımızda özel bir hüküm bulunmamaktadır. Buna karşın, 5393 sayılı Kanun’un 15’inci maddesinde bağış almak belediyenin yetki ve imtiyazları arasında sayılmasından ötürü; bağış niteliği taşıyan şirket devir işlemlerinin bu kapsamda değerlendirilerek herhangi bir makam veya merciiden izin alınmadan yapılması mümkün gözükmektedir. Her ne kadar 21.04.2008 tarih ve 11273 sayılı İçişleri Bakanlığı Genelgesi ile hibe yoluyla şirket edinilmesi işlemi Cumhurbaşkanı (Genelgenin yayımlandığı tarihte: Bakanlar Kurulu) iznine tabi tutulsa da, bahse konu Genelge hakkında Danıştay 8. Dairesinin 24.09.2008 tarihli ve 2008/4976 numaralı Karar’ı ile yürütmenin durdurulması kararı verilmiş, bu Karar’a yapılan itiraz Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu Karar’ı ile reddedilmiştir. Dolayısıyla, bahse konu Genelge’nin iptalinden sonra belediyelerin bağış yolu ile şirket ediniminde Cumhurbaşkanından izin alınmasına yönelik bir hukuki düzenleme kalmamıştır.

Çayeli Belediyesince bu kapsamda, Belediye Meclisinin 06.01.2020 tarih ve 11 numaralı kararı ile 5393 sayılı Kanun’un 70’inci maddesi kapsamında yeni şirket kurulmasına veya kurulu bir şirketi bağış yolu ile devralmasına, şirket kurulması veya bağış yoluyla şirket kabulü için her türlü işlemi yapmaya Belediye Başkanı yetkili kılınmıştır. Diğer taraftan, söz konusu meclis kararı ile aynı tarihte, 03.01.2020 tarihinde tescil edilen ve 20.000 TL ödenmemiş sermayesi bulunan Çaykent Limited Şirketi’nin tek ortağı tarafından, adı geçen

Şirketin Belediyeye bedelsiz olarak bağışlanması hususunda dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Söz konusu başvuru Belediye Başkanlığınca kabul görmüş, 30.01.2020 tarihinde anılan Şirket Başkanlık tarafından bağış yoluyla devir alınmıştır. Bu devri takiben Belediye Meclisinin 03.03.2020 tarih ve 37 numaralı kararı ile söz konusu devirden önce taahhüt edilen ancak ödenmeyen 20.000 TL sermayenin bahsi geçen şirkete ödenmesine karar verilerek Şirketin sermaye borcu Belediye bütçesinden ödenmiştir.

Bu itibarla, Kurum tarafından bağış yoluyla şirket edinilmesine ilişkin işlemler, her ne kadar yukarıda yer verilen yasal düzenlemeler sadece lafzı ile değerlendirildiğinde mümkün görünse de, söz konusu işlemlere ilişkin sürecin incelenmesinden, Çayeli Belediyesince bağış yolu ile devir alınan Şirkete ilişkin işlemlerin Cumhurbaşkanının izninden ve vesayet denetiminden kaçınmaya yönelik bir işlem olduğu düşünülmektedir.

Şöyle ki; Belediye tarafından 5393 sayılı Kanunun bağış alınmasına yönelik düzenlemeleri kapsamında devir alınan şirketin 20.000 TL ödenmemiş sermayesi bulunup bundan başka da aktif ve pasifinde başka bir değer bulunmamaktadır. Öncelikle, 5393 sayılı Kanun’da yer alan bağış alınması hakkındaki hükümlerin uygulanabilmesi için bir bağış sözleşmesinin mevcut olması gerekmektedir. Bu anlamda, herhangi bir devir işleminin bağış kapsamında kabul edilerek, bu çerçevede işlem tesis edilmesi, ancak söz konusu devrin bağış niteliği taşıması ile mümkün olacaktır. Bağış sözleşmesi hakkında ki yasal düzenlemeler genel olarak 6098 sayılı Borçlar Kanununda bulunmaktadır. Söz konusu Kanun’un bağışlama sözleşmesinin düzenlendiği bölümde yer alan 285’inci maddesinde, bağışlama sözleşmesinin, bağışlayanın sağlararası sonuç doğurmak üzere, malvarlığından bağışlanana karşılıksız olarak bir kazandırma yapmayı üstlendiği sözleşmedir. Buna göre, bağış sözleşmesinden bahsedebilmek için, bağışlananın malvarlığında karşılıksız bir kazandırmanın üstlenilmesi gerekmektedir. Bahse konu olayda, Belediyeye devredilen şirketin esas olarak bir mal varlığı bulunmayıp sadece taahhüt edilen ancak devir tarihi itibarıyla ödenmeyen 20.000 TL sermayesi bulunmaktadır. Bu haldeki Şirketin Belediyeye devri sonucunda; Şirketin devir alınması ile birlikte her ne kadar 20.000 TL sermayeli bir ortaklığa sahip olunsa da, bu sermayenin devir tarihi itibarıyla ödenmediği, daha sonradan Belediye bütçesinden ödendiği göz önüne alındığında Belediyenin malvarlığında bir artışın olmadığı açıktır.

Diğer yandan, bahse konu Şirketin ticaret siciline tescil edilmesinden 3 gün sonra, henüz ticari bir faaliyet yürütülmeden Belediyeye bağışlanmak üzere başvuruda bulunulması da esas itibariyle ticari ve iktisadi hayatın olağan işleyiş ve akışına uygun görünmemektedir.

Bu itibarla, bağışla birlikte Belediyenin malvarlığında bir artış olmaması, kuruluşundan 3 gün sonra bağış talebinde bulunulmasının ticari hayatın olağan akışına uygun düşmemesi gibi hususlar bir arada değerlendirildiğinde, bağış işleminin esas itibarıyla Belediye tarafından yeni bir şirket kurulması amacına yönelik olduğu anlaşılmaktadır. Nitekim 05.12.2019 tarihinde Belediye Meclisine sunulmak üzere hazırlanan Komisyon Raporunda “Belediyemizin inşaat taahhüt iş ve işlemlerinin en kısa zamanda ve daha az maliyetle tamamlanması için Belediyemizin iştiraki bir sermaye şirketi olması zaruri olmaktadır.” ifadelerine yer verilerek bu amaç açıkça dile getirilmiştir.

Böyle bir durumda, bağış yolu ile Şirket edinilmesi işleminin Cumhurbaşkanının iznine tabi olduğu değerlendirilmektedir. Zira aksi bir durumda, bağış yolu ile şirket devralınması işlemleri merkezi idarenin vesayet denetimi kapsamından çıkarılmış olacak, bu durum ise 4046 sayılı Kanun’un amacına açıkça aykırılık oluşturacaktır. Kurulduktan kısa bir süre sonra bağış yolu ile şirketlerin devir alınması ile birlikte bahsedilen onay mekanizması işlemez hale gelebilecektir.

Bu nedenlerle, şirketin hibe yoluyla devredilmesi ve devralınması işlemlerinin ticari ve iktisadi hayatın olağan işleyiş ve akışına uygun olup olmadığı, ayrıca Borçlar Kanunu ve Belediye Kanunu kapsamında gerçek bir bağışlama sözleşmesinin oluşup oluşmadığı irdelenerek bağış yoluyla devralma işleminin izne tabi olup olmadığı değerlendirilmelidir.