İdare tarafından 2020/531599 ihale kayıt numaralı “Maltepe Genelinde Park Yapımı, Mevcut Parkların Onarımı ve Revizyonu ve Peyzaj İşleri Yapım İşi” kapsamında piyasadan temini güç olan“4 Fırçalı, En Fazla 1,3 m³ Çöp Hazneli Kapasiteli Elektrikli Yol Süpürge Aracı” için kendi malı şartı konularak istekli olabilecek firma sayısının kapsamının daraltıldığı, ancak söz konusu aracın iş sürecinde çalıştırılmadığı görülmüştür.

İdare tarafından gerçekleştirilen bazı ihalelerinin ihale tarihi itibariyle yürürlükte olan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ile Hizmet Alımları İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 41’inci maddelerinde; işin yapılabilmesi için gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipmanın sayısına ve niteliğine dokümanında yer verileceği, makine, teçhizat ve ekipman için kendi malı olma şartının aranmamasının esas olduğu belirtilmiştir.

Yapım İşleri İhaleleri Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik’in 2’nci maddesi ve Hizmet İşleri İhaleleri Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik’in 4’üncü maddesi ile Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ile Hizmet Alımları İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 41’inci maddelerinde değişiklik yapılmıştır. Ortak nitelikli bu değişiklikte işin yapılması için gerekli olan tesis, makine ve cihazın yeterlilik kriteri olarak belirlenemeyeceği ve kendi malı olması gerekli görülen tesis, makine ve cihazın ise fiyat dışı unsur olarak belirlenebileceği ifade edilmiştir.

İdare, ihale tarihi itibariyle Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ile Hizmet Alımları İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 41’inci maddesinin değişiklikten önceki haline

tabiidir. Söz konusu maddede ise kendi malı şartının aranmamasının esas olduğu belirtilmektedir. Buna göre İdare işin niteliğinin gerektirdiği hallerde kendi malı makine, teçhizat talep edebilmektedir.

Yapılan incelemede, “Elektrikli Yol Süpürme Makinası ile Parkların Temizlenmesi” iş kalemi İdare tarafından 3.900 saat olarak öngörüldüğü ve iş programına göre 31.12.2021 tarihi itibariyle yaklaşık 1.926 saatlik kısmının tamamlanması gereken bu iş kaleminin hiç gerçekleştirilmediği, İdareye 19 adet şikâyet başvurusunda bulunulduğu, söz konusu şikayetlerin tamamına yakınında kendi malı olarak istenen araçların piyasada sınırlı olarak bulunduğu ve söz konusu husus sebebiyle ihaleye teklif verilemediği tespit edilmiştir.

Söz konusu ihale kapsamında kendi malı olarak istenen araçlara ve teknik özelliklerine aşağıdaki tabloda yer verilmiştir:

Tablo 12: Kendi Malı Olarak İstenen Araçlar ve Teknik Özelliklerini Gösterir Tablo

Nitekim “elektrikli yol süpürme makinasının kendi malı olma şartı” dolayısıyla teklif veremediğini belirten “istekli olabileceklerin” şikâyet başvurularına İdare tarafından verilen cevapta; işin yapılabilmesi gerekli olan araçlar için kendi malı düzenlenmesi uygulamasının mevzuata aykırı olmadığı ifade edilmiştir.

Buna göre kendi malı şartı konulan “4 Fırçalı En Fazla 1,3 m³ Çöp Hazneli Kapasiteli Süpürge Aracı” ihale aşamasında İdare tarafından işin gerçekleştirilmesi için elzem olarak görülmektedir. Ancak;

-İşin yürütülmesi sırasında söz konusu aracın 31.12.2021 tarihi itibariyle yaklaşık 1.926 saat çalışmış olması gerekirken hiç çalışmamış olması,

-Bahse konu iş kapsamında yüklenici firma ile imzalanan sözleşmenin 23.4.1. maddesinde, çift kabin kamyonet ile binek araçlar için iş başında bulunulmaması durumuna ceza tutarı belirlenirken kendi malı istenen söz konusu araca ilişkin olarak herhangi bir cezai yaptırım öngörülmemesi,

Durumları birlikte değerlendirildiğinde İdare tarafından işin gerçekleştirilebilmesi için ihale aşamasında elzem olarak görülen bu aracın sözleşme ve işin yürütülmesi aşamasında önemini yitirdiği değerlendirilmektedir.

İdarenin de söz konusu aracın iş programında göre hiç çalıştırılmamış olması durumuna herhangi bir itirazı bulunmadığı göz önüne alındığında, aslında İdare için elzem olmayan bir iş kalemi için çalıştırılacak aracın teknik özellikleri ayrıntılı olarak belirlenmiş ve bu araca kendi malı şartı konularak rekabet engellenmiştir.

Kamu ihaleleri açısından rekabet ilkesi İdarenin, sağlanacak hizmeti en uygun bedele bulabilmesini, diğer bir ifadeyle, en kaliteli mal ve hizmeti en uygun bedelle alabilmesini amaçlamaktadır. İhalelere mümkün olduğu kadar çok isteklinin katılması rekabetin asıl amaçlarındandır. Nitekim kamu ihalelerinde en avantajlı teklifin alınması ihaleye katılımın artırılmasıyla mümkün olabilmektedir.

Yukarıda yer alan denetim tespiti üzerine, İdare tarafından, işin çevreyi doğrudan ilgilendiren nitelikte olması, idarenin ihtiyacının zamanında karşılanması, isteklilerin ihale konusu hizmette etkin olarak faaliyette bulunması ve kullanılacak makine ve ekipman işinin gerçekleştirilmesindeki önem derecesi kriterleri göz önünde bulundurularak, belirli nitelikteki makine ve ekipman için kendi malı şartı getirildiği, ancak pandemi ve mevsimsel şartlar nedeni ile "Elektrikli Yol Süpürme Makinası"nın iş programına göre çalıştırılamadığı ifade edilmiştir.

Ancak söz konusu işin ihale tarihinin 10.11.2020 olduğu, pandemi ile ilgili olarak 2021 yılında sadece 14 Nisan-17 Mayıs tarihleri arasında tam kapanma uygulamasına geçildiği ve 1 Temmuzdan itibaren ise tüm kısıtlamaların kaldırıldığı ayrıca yine 2021 yılında olağanüstü mevsimsel koşulların oluşmadığı durumları göz önüne alındığında İdarenin cevabının makul olmadığı değerlendirilmektedir.

Sonuç olarak, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesine göre; İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.

Dolayısıyla, İdare tarafından, ihalelere serbest katılımın sağlanması; rekabet, eşit muamele ve güvenilirlik gibi temel ihale ilkelerine aykırı işlem tesis edilmemesi gerekmektedir.