2018/24029 ihale kayıt numaralı Adana BTÜ Yabancı Diller Yüksekokulu, Merkezi Araştırma Laboratuvarı, Spor Salonu, Açık Spor Tesisleri, Alt Yapı ve Tesisleri ile Peyzaj İşleri Yapım İşi'nin ihale dosyasının incelenmesi neticesinde, ihaleyi kazanan isteklinin iş deneyim belgesinin işin şartnamede öngörülen şartları taşımadığı ve yeterli olmadığı görülmüştür.

4734 sayılı Kanunun Ortak girişimler başlıklı 14 üncü maddesi, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin İş deneyimini gösteren belgeler başlıklı 39 uncu maddesi ile işe ilişkin İdari Şartnamenin İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri başlıklı 7 nci maddesinin beşinci fıkrası birlikte değerlendirildiklerinde; iş ortaklığına ait iş deneyim

belgelerinin değerlendirilmesinde esas kural, pilot ortağın iş deneyim tutarının asgari % 80'ini, diğer ortakların her birininse istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 20'sini sağlaması gerektiğidir. Bu kuralın bir istisnası olarak daha önce kurulmuş bir iş ortaklığına ait iş deneyim belgesinin yeterli bir iş deneyim belgesi olarak kabul edilebilmesine yönelik bir düzenleme de öngörülmüştür. Ancak bu ikincil düzenlemedeki belgenin yeterli olarak kabul edilebilmesi için iş deneyim belgesini elde eden iş ortaklığının ortaklık yapısı ve oranlarıyla bu iş deneyim belgesinin kullanılmak istenildiği ihaleye teklif veren iş ortaklığının ortaklık yapısının ve oranlarının aynı olması gerekmektedir. Yeri gelmişken belirtmek gerekir ki; ortaklık yapısının başlıca belirleyici kuralları teselsül sorumluluğu ilkesi ve iş deneyim belgesini elde eden iş ortaklığıyla bu iş deneyim belgesini kullanarak ihaleye katılacak iş ortaklığındaki pilot ortak özel ortak vasıflarının korunmasıdır. Bu istisna düzenlemesinin şartların sağlanamaması durumunda esas kurala dönüleceği aşikârdır.

İdare yetkililerinin, her iki ortağın da her iki sözleşmede müşterek ve müteselsilen sorumlu olması hususu da göz önünde bulundurularak pilot ortak ile özel ortakların yer değiştirmesinin ortaklığın yapısını değiştirdiğini hukuksal olarak söylemenin mümkün olmadığı kanaatini taşıdıkları anlaşılmaktadır.

Mezkûr mevzuat hükümleri, özellikle de Kamu İhale Genel Tebliği’nin 7 nci maddesinin altıncı fıkrası iş ortaklığı sözleşmelerinin yapısının ortaklık oranları ve ortaklık vasıfları üzerine kurulu olduğunu açık ve net bir şekilde ortaya koymaktadır.

Haliyle idarenin söz konusu ihalede, ihale üzerinde bırakılan istekliyi; sunmuş olduğu iş deneyim belgesinin yetersiz olduğunu tespit ederek elemesi gerekirken bu kişi üstüne ihale yapmasında güncel ve meri kamu ihale mevzuatına bir uyarlık bulunmadığı değerlendirilmektedir.