Karar Künyesi
Üniversiteye ait hastane bölgesindeki açık alanlarda bulunan toplam 25.190,02 m² yüzölçüme sahip 5 (beş) adet otopark alanının kiralanmasına ilişkin belgeler üzerinde yapılan inceleme sonucunda;
Bahse konu taşınmazların, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 51’inci maddesinin
(g) bendine göre pazarlık usulü ile ihale edildiği, görülmüştür.
2886 sayılı Kanun’un “İhalelerde Kapalı Teklif Usulünün Esas Olduğu” başlıklı 36’ncı maddesinde;
“Bu Kanunun 1 inci maddesinde yazılı işlere ilişkin ihalelerde, tekliflerin gizli olarak verilmesini sağlayan kapalı teklif usulü esastır” denilmektedir.
Aynı Kanun’un “Pazarlık usulüyle yapılacak işler” başlıklı 51’inci maddesinin (g) bendiyle;
“Kullanışlarının özelliği, idarelere yararlı olması veya ivediliği nedeniyle kapalı veya açık teklif yöntemleriyle ihalesi uygun görülmeyen, Devletin özel mülkiyetindeki taşınır ve taşınmaz malların kiralanması, trampası ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ile Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiralanması ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisinin pazarlık usulüyle yapılabileceği” hükme bağlanmıştır.
2886 sayılı Kanun’un 74’üncü maddesine istinaden çıkarılan Hazine Taşınmazlarının İdaresi Hakkında Yönetmelik’te; Hazine, Genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri açısından Devlet tüzel kişiliğinin adı, Hazinenin özel mülkiyetindeki taşınmaz, Tapuda Hazine adına tescilli taşınmazlar ve Hazine taşınmazı, Hazinenin özel mülkiyetindeki taşınmazlar ile Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerleri olarak tanımlanmıştır. Görüldüğü üzere, Devletin özel mülkiyetindeki taşınmazlar ile Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerler, Hazine taşınmazı olarak tanımlanmıştır. Hazine ise, genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri açısından Devlet tüzel kişiliğinin adı olarak belirlendiğinden; Devlet tanımı ile kastedilen genel bütçe kapsamındaki kamu idareleridir.
5018 sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesiyle genel yönetim kapsamındaki idareler ve merkezi yönetim kapsamındaki idareler kavramları yürürlüğe girmiş; bu kavramlar içerisinde üniversiteler de yer almıştır. Ancak, 2886 sayılı Kanun’un kapsamının belirtildiği 1’inci maddesindeki kamu idaresi yapılanması, genel bütçeye dâhil daireler, katma bütçeli idareler, özel idare ve belediyeler şeklindedir. Bu durumda üniversiteler, Kanun nazarında katma bütçeli bir idare vasfına sahip olduklarından, ayrı bir tüzel kişilikleri bulunduklarından, kendi nam ve hesaplarına taşınmaz mallar edinebildiklerinden, mülkiyetindeki ve hüküm ve tasarrufundaki taşınmazları, sevk ve idare edebildiklerinden ve bu nedenlerle taşınmazları, Hazine tüzel kişiliğine ait olan genel bütçeli idarelerin taşınmazlarından ayrıldığından; üniversitelerin, Devlet tanımı içinde değerlendirilme imkânı bulunmamaktadır.
Ayrıca, aynı Yönetmelik hükümleri uyarınca Hazinenin özel mülkiyetindeki taşınmazlar ile Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerle ilgili tasarruf işlemlerini yapmakla görevli idare, Millî Emlak Genel Müdürlüğü ve bağlı birimleridir. Dolayısıyla, bu açıdan da üniversiteler, Devlet tanımı içerisine girmemektedir. Zira, taşınmazlarının tasarrufuna yönelik işlemler, kendi idareleri tarafından yapılmaktadır.
Diğer taraftan yasa koyucu, Devletin özel mülkiyetinde veya hüküm ve tasarrufu altında ifadesinin, üniversiteleri içermediğini, zımni bir şekilde Kanun’da belli etmiştir. Bilindiği üzere, 2886 sayılı Kanun’un “Ecrimisil ve tahliye” başlıklı 75’inci maddesinin kapsamı “Devletin özel mülkiyetinde veya hüküm ve tasarrufu altında bulunan taşınmaz malları” iken; özellikle belediyelerin işgal olunan taşınmazlarına ecrimisil uygulanamaması sorunu baş göstermiştir. Daha sonra madde kapsamına “özel bütçeli idarelerin mülkiyetinde bulunan taşınmaz mallar ve Vakıflar Genel Müdürlüğü ile idare ve temsil ettiği mazbut vakıflara ait taşınmaz mallar” da eklenmiş; üniversiteler de dâhil olmak üzere, özel bütçeli idarelere, ecrimisil uygulayabilme hakkı tanınmıştır. Devletin özel mülkiyetinde veya hüküm ve tasarrufu altında ifadesi, özel bütçeli idareleri içerseydi; yasa koyucu, böyle bir düzenleme yapma gereksinimi duymazdı. Üstelik bu düzenleme, 5018 sayılı Kanun’un yürürlükte olduğu 2018 yılında yapılmıştır.
Dolayısıyla, Üniversitenin kira konusu taşınmazlarının, Devletin özel mülkiyetindeki ya da hüküm ve tasarrufu altındaki taşınmazlar gibi değerlendirilmesi ve 2886 sayılı Kanun’un 51’inci maddesinin (g) bendine tabi olması mümkün bulunmamaktadır.
Ayrıca, Kampüs içerisindeki kiracıların, güvenilirliği, terör örgütleriyle ilgisinin olmaması, müşterilere karşı tutum ve davranışları ile kiralanan yerlerin sunduğu hizmetlerdeki
aksamama hususlarında Üniversitenin sorumluluğu yadsınamaz bir gerçektir. Ancak, bu sorumluluğun yerine getirilmesi adına kanunların, uygulanmaması (Açık veya kapalı teklif usulünün seçilmemesi) ya da hukuken kabul görmeyen bir şekilde yorumlanarak uygulanması (Üniversitelerin tabi olmadığı bir madde hükmüne göre ihale yapılması), kabul edilebilir bir durum değildir.
Bu itibarla; yapılan uygulamaların, 2886 sayılı Kanun’un 51’inci maddesinin (g) bendine aykırı olduğu ve bu aykırılığın giderilmesi için gerekli işlemlerin tesis edilmesinin uygun olacağı, düşünülmektedir.
Söz konusu kiralamada, kullanışının özelliği, İdareye yararlı olması veya ivediliği nedeniyle kapalı veya açık teklif yöntemleriyle ihalesi uygun görülmeyen bir nitelik bulunmadığı gibi 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 8’inci maddesi ile 2886 sayılı Kanun’un 2’nci maddesi hükümlerinin de gözetilmediği, görülmüştür.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Hesap verme sorumluluğu”
başlıklı 8’inci maddesinde;
“Her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanlar, kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden, kullanılmasından, muhasebeleştirilmesinden, raporlanmasından ve kötüye kullanılmaması için gerekli önlemlerin alınmasından sorumludur ve yetkili kılınmış mercilere hesap vermek zorundadır.”
2886 sayılı Kanun’un “İlkeler” başlıklı 2’nci maddesinin birinci fıkrasında;
“Bu Kanunun yürütülmesinde, ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve ihalede açıklık ve rekabetin sağlanması esastır.”
Hükümlerine yer verilmektedir.
Bu hükümlere göre İdarenin, kiralama işlemlerinde, kamu kaynaklarını, etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde etmeyi göz etmesi; bu bağlamda, ihtiyacını, en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanda karşılaması ve ihalede açıklık ve rekabeti sağlaması gerekmektedir.
Yapılan incelemede;
-İzmir’in en çok rağbet gören hastanesi olan Ege Üniversitesi Hastanesinin, müşteri sorunu bulunmayan ve son derece rantabl olan otoparklarının kiralanmasının, kapalı veya açık teklif usulü yerine 04.06.2018 tarihli onay belgesine istinaden 2886 sayılı Kanun’un 51’inci maddesinin (g) bendine istinaden pazarlıkla yapıldığı,
-2886 sayılı Kanun’un 51’inci maddesinin (g) bendine girmemekle birlikte; halka açık olan ve Hastaneye gelen herkes tarafından kullanılan otoparkların, bu yöntemle ihale edilmesine gerekçe olacak kullanış özelliği, idare yararı ya da ivedilikle ilgili herhangi bir tespitin veya hususun bulunmadığı,
-2016 ve 2017 yıllarında ortalama 4.350.000 TL brüt gelir ve 2.356.246,39 TL kâr elde edilen taşınmazların ihalesine, açık veya kapalı teklif yöntemi kullanılmak suretiyle birçok kişinin katılma imkânı mevcutken, dolayısıyla daha rekabetçi bir ortam sağlanabilecekken; 04.06.2018 tarihli davet yazılarıyla sadece üç firmanın ihaleye davet edildiği,
-Davet edilen firmalardan biri hariç (Eski müstecir) hiçbirinin, faaliyet alanında otopark işletmeciliğinin yer almadığı ve böyle bir deneyime sahip olmadıkları,
-Yıllık ortalama 4.350.000 TL brüt gelir ve 2.356.246,39 TL kâr elde edilen taşınmazların, 06.06.2018 tarihinde yıllık 1.050.000 TL kira bedeliyle ihale edildiği,
Anlaşılmıştır.
Burada İdare, ihalenin pazarlık usulüyle yapılmasında, kullanış özelliği veya idare yararı olarak kiracıların, huzur ve güvenliği tehlikeye düşürmesi veya terör örgütleriyle bağlantısı olması hususlarını esas almıştır.
Olaya bu açıdan bakıldığında; ihaleden önce taşınmazın, uzunca bir süre müstecirinin, Ege Üniversitesi Güçlendirme Vakfı iştiraki Şirket olduğu ve İdarece bu Şirketin, diğer kiralamalarda, aynı çekinceler nedeniyle tercih edildiği, görülmektedir. Şirketle ilgili huzur ve güvenliği tehlikeye düşürdüğü veya terör örgütleriyle bağlantısı olduğu yönünde bir tespit bulunmamakta olup, ayrıca, terör örgütleri ile ilişki, iltisak ve yardım hususları ile ilgili mevzuatımızda yeterli derecede düzenleme de mevcuttur.
Diğer taraftan, böyle bir durumu olan katılımcının tespiti, emniyet ve istihbarat birimlerinin çalışmasıyla, gerektiğinde yargı kararlarıyla yapılmaktadır. Huzur ve güvenliği tehlikeye düşürecek katılımcılar için de bu durum geçerlidir. Aynı şekilde tüm ihale usullerinde,
ihale öncesinde ve sonrasında sıkıntıya sebebiyet verecek katılımcılarla ilgili gerekli işlemlerin yapılması mümkündür. Bunun için farklı bir ihale yöntemi uygulanmasına gerek yoktur.
İdarenin, söz konusu ihale usulünü tercihindeki diğer etmen ivediliktir. Bu etmenin dikkate alınma nedeni de; temel ihale usullerinin uygulanması nedeniyle kiralamada oluşacak aksaklık ve otoparkın işletilememesi nedeniyle kampüste, özellikle Hastane civarında oluşacak trafik yoğunluğu ve kargaşası ve akabinde ortaya çıkacak sıkıntılardır.
Ancak, kira dönemi ve sonu belli olan ve süreklilik arz eden bir otopark kiralaması için ivedilikten söz edilemez. 2886 sayılı Kanun’da ihale prosedürleri ve süreleri, açık ve net bir şekilde tayin edilmiştir. Dolayısıyla İdare, ihaleyi açık veya kapalı teklif usulüyle ihale etmek istediğinde; pekâlâ zamanlamasını yapabilmekte ve herhangi bir mağduriyetin oluşmasını, önleyebilmektedir.
Ayrıca, 2886 sayılı Kanun’da yer alan temel ihale usulleri yerine mevzu bahis olayda olduğu gibi istisnai bir ihale usulünün seçilmesi durumunda; seçimin dayanağı, ciddi kriterler olmak zorundadır; bunlar, kanıtlanabilir olmalıdır ve herkesçe kabul edilebilir karinelere dayanmalıdır. Yoksa istisnai usulün, birçok kamu idaresinde olduğu gibi temel bir usul haline gelmesi ve keyfi uygulanması kaçınılmazdır. Olaya bu açıdan bakıldığında da; İdarenin, tercihini ciddi bir şekilde destekleyen ve kanıtlayan karinelerinin olmadığı görülmektedir.
Yine kullanışlarının özelliği ve idarelere yararlı olması hususu, özellikle müstecirlerde seçici olmayı gerektiren bir husustur. Bunun sonucu olarak kiralama işlerinde, 5018 sayılı Kanun ile 2886 sayılı Kanun’un hükümleri çerçevesinde hareket edilmesi zorunlu olup; İdarenin, otopark işletmeciliğinde, iş deneyimi, tecrübe, birikim ve sorunsuz bir iş idaresi yönünde tespitlerin yapıldığı firmalara yönelmesi gerekmektedir.
Dolayısıyla İdarenin, uyguladığı yöntemle, 2886 sayılı Kanun’un 51’inci maddesinin
(g) bendiyle getirilen hükümlere uymadığı, ihalede açıklık ve rekabetin sağlanması ilkelerinin gereklerini ve kamu kaynaklarının etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde etme sorumluluğunu yerine getirmediği değerlendirilmektedir.
Diğer taraftan, ihaleye davet edilen ve ticari saiklerle hareket eden bir şirketin, en azından otoparkların yıllık gelirlerine ilişkin olarak bir araştırma yaparak teklif verdiğinden hareketle; … İnşaat ve Sanayi Ticaret Limited Şirketinin, böyle getirisi yüksek bir yerin ihalesinden, en son 980.000 TL teklif vermek suretiyle çekilmesinin kabul edilebilir bir durum olamayacağı ortadadır.
Yine o dönem başkanlığını bir Rektör Yardımcısının yaptığı Ege Üniversitesi Güçlendirme Vakfının, %49 oranında ortaklığı bulunan ve ortaklarının ve yöneticilerinin çoğunluğu, eski Üniversite öğretim üyeleri olan …. Özel Eğitim Hizmetleri Danışmanlık ve Petrol Ürünleri Sanayi Ticaret Anonim Şirketi, 2016 yılında 2.266.564,15 TL, 2017 yılında 2.445.928,62 TL ve 2018 yılı ilk altı ayında 1.225.843,97 TL kâr elde ettiği otoparklar için 05.06.2018 tarihli ve 12 sıra no’lu yönetim kurulu kararıyla şirket temsilcisine 1.020.000 TL’ye kadar teklif arttırma yetkisi vermiştir. Bu teklife ulaşıldığında da Şirket, ihaleden çekilmiştir.
Şirket yöneticilerinin, hukuken herhangi bir kısıtlılıkları söz konusu olmadığından ve Şirket kazancı, ortaklığı bulunan Vakfın faaliyetleri için büyük önem arz ettiğinden hareketle; bu durumun, Şirketi açık bir şekilde zarara uğratacak (kârdan mahrum kalacak) nitelikte olduğu ortadadır.
Her iki Şirket tarafından yapılan çekilme eylemi, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun “C) Tacir olmanın hükümleri” kısmının “I - Genel olarak” başlıklı 18’inci maddesi ikinci fıkrasının, “Her tacirin, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerekir” hükümlerine de uymamaktadır. Zira, yaklaşık 4,5 katı brüt gelir ve 2,5 katı kâr elde edilecek bir yerden, bu tekliflerle ihaleden çekilmek, ticari mantık ve anlayışla bağdaşmamaktadır.
Kuşkusuz İdare, firmaların, tekliflerindeki amaç ve niyetlerini bilmemektedir. Bilmek zorunda da değildir. Ama ihaleye katılan firmaların, yaklaşık 1.500.000-2.000.000 TL civarında vergi sonrası net kâr elde edeceği bir işe, söz konusu teklifleri vermeleri; davet edilen firmaların, ne kadar işin ciddiyetine vakıf olduklarını ve İdarenin de, davet ettiği firmalar da ne kadar seçici olduğunu ortaya koymaktadır.
Ayrıca, Vakıf ve Vakıf iştiraki Şirketin yapılanması, Üniversiteyle ilişkisinin olmadığını gösterse de; fiiliyatta durum böyle değildir. Hem Vakfın, hem de Şirketin, Üniversitenin çok sayıda taşınmazının kiracısı olduğu; bunların birçoğunda, alacakların ödenmemesi nedeniyle alacak takip, tahsil ve tahliye davalarıyla muhatap oldukları bilinmektedir. Böyle bir durumda Şirketin ihaleye davet edilmesi, İdare yararı amaçlanan bir ihalede izahı beklenen bir durumdur.
Diğer taraftan Şirket yönetiminde çoğunluk Vakıfta olmasa da; Vakıf yönetiminin, ortağı olduğu şirketin ihale için aldığı karardan bihaber olduğu düşünülemez. Dolayısıyla, Vakfın faaliyetleri için önem arz eden Şirket gelirlerini sekteye uğratan yönetim kurulu kararının neden alındığı, açıklanması gereken bir husustur.
Bu itibarla; seçilen ihale usulü ile akabinde yapılan işlemlerin, 2886 sayılı Kanun’un 2’nci maddesi ve 51’inci maddesinin (g) bendi ile 5018 sayılı Kanun’un 8’inci maddesine aykırı olduğu düşünülmektedir.