İdarenin, %100 hissesine sahip olduğu şirkete kredi kullanabilmesi için kefil olduğu tespit edilmiştir.

5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Şirket kurulması” başlıklı 70’inci maddesinde, belediyelerin kendilerine verilen görev ve hizmet alanlarında, ilgili mevzuatta belirtilen usullere göre şirket kurabileceği hüküm altına alınmıştır. Söz konusu Kanun’un 18’inci maddesinin birinci fıkrasının (i) bendinde “Bütçe içi işletme ile 6762 sayılı Türk Ticaret Kanununa tâbi ortaklıklar kurulmasına veya bu ortaklıklardan ayrılmaya, sermaye artışına ve gayrimenkul yatırım ortaklığı kurulmasına karar vermek” belediye meclisinin yetki ve görevleri arasında sayılmıştır.

Öte yandan, 5393 sayılı Kanun’un “Borçlanma” başlıklı 68’inci maddesinde belediye ve belediye şirketlerinin borçlanma esasları düzenlenmiş, bu maddeden belediyelerin görev ve hizmetlerinin gerektirdiği giderleri karşılamak amacıyla borçlanabileceği, şirket borçlanmaları konusunda ise tanınan yetkinin sadece belediye meclisinin karar vermesi ile sınırlı olarak düzenlendiği anlaşılmaktadır.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun kefalet sözleşmesinin tanımını yapan 581’inci maddesinde, kefalet sözleşmesi, kefilin alacaklıya karşı, borçlunun borcunu ifa etmemesinin sonuçlarından kişisel olarak sorumlu olmayı üstlendiği sözleşme olarak ifade edilmiştir.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ile açıklamalardan, belediyelerin borçlanmaları konusunda ilgili mevzuatta ayrıntılı düzenlemeler yapıldığı, ancak belediyelerin kefalet sözleşmeleri yapmalarına ilişkin bir düzenleme yapılmadığı anlaşılmaktadır. Bundan başka da mevzuatımızda belediyelerin belediye şirketlerine borç verebileceği ya da kefil olabileceği yönünde bir düzenleme bulunmamaktadır.

Ancak yapılan incelemede, Altınordu Belediye Meclisi Kararı ile Belediyeye ait şirkete kefil olmak üzere Belediye Başkanına yetki verildiği, söz konusu şirketin de bu kapsamda

2.500.000 TL kredi kullandığı anlaşılmıştır.

Kamu idaresi cevabında; “Bulguda bahsedildiği üzere mevzuatımızda Belediyelerin şirketlerine borç verebilmesi yada kefil olabileceği yönünde bir hüküm yoktur. Ancak kefil olunamayacağına ilişkin bir hükme de rastlanılmamıştır. Bu nedenle kefil olunuyor yada olunamıyor yönünde kanunda açık bir hüküm bulunmadığından, uygun olamayacağı yönündeki bulguya katılmıyoruz.

Ayrıca sermayesinin tamamı Belediyeye ait olan bir şirketin kurulmasına, borçlanmasına, sermaye artırımına ve kapanmasına Belediye Meclisi karar verirken Belediye Meclisinin verdiği bir karar nedeniyle borçlanan şirkete Belediyenin kefil olmasının işin doğasında uygun olduğu düşünülmektedir.” denilmektedir.

Sonuç olarak Bulguda da belirtildiği üzere, belediyelerin kendi şirketleri de dâhil herhangi bir gerçek ve tüzel kişiye kefil olabileceğine dair yazılı bir hüküm yoktur.

Ancak, 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 29’uncu maddesinin birinci fıkrasında “Gerçek veya tüzel kişilere kanunda veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesinde dayanağı olmadan kamu kaynağı kullandırılamaz, yardımda bulunulamaz veya menfaat sağlanamaz.” denilerek yasal düzenleme olmadan herhangi bir gerçek veya tüzel kişiye menfaat sağlanamayacağı hüküm altına alınmıştır. Bu nedenle, kanunda veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesinde belediyenin kendi şirketine kefil olabileceğine dair bir düzenleme yapılmadıkça, belediye tarafından, bu kendi şirketi bile olsa, bir gerçek veya tüzel kişiye kefil olunması söz konusu madde hükmüne aykırıdır.

Öte yandan kamu idaresi cevabında ayrıca belediye meclisine şirketin kurulması, sermayesinin artırılması ve borçlanması konusunda yasal düzenlemelerle verilen yetkileri gerekçe göstererek belediyenin, belediye meclisi kararı sonucu borçlanan şirkete yine belediye meclisi kararıyla bu borçlanma için kefil olmasının işin doğası gereği olduğunu ifade etmiş ise de; belediye meclisince verilen borçlanma kararı sonucunda belediye herhangi bir sorumluluk veya yükümlülük altına girmemekte, ancak kefil olma durumunda belediye yeni bir yükümlülük altına girmekte, belediye şirketinin borcunu ödememesi halinde sorumlu hale gelmektedir. Bu nedenle belediye şirketinin borçlanmasına karar verme durumu ile bu borç nedeniyle söz konusu şirkete kefil olma durumu, doğuracağı sonuçlar bakımından farklıdır. Dolayısıyla iki durumun hukuki bakımından ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekmektedir.

Netice itibariyle, Belediyenin banka kredisi kullanan belediye şirketine bu kredi için kefil olmasının mevzuata aykırı olduğu değerlendirilmektedir.