İdare tarafından 2020 yılı içerisinde biri pazarlık usulü biri de açık ihale usulüyle ihale edilen araç kiralama hizmet alımlarının ihale dokümanında ihaleyi katılımı kısıtlayıcı hükümler yer almakta olup bu suretle rekabetin engellenerek kamu kaynaklarının etkili, ekonomik ve verimli kullanılması ilkesine aykırı düşülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde: İdareler, bu Kanun’a göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu tutulmuşlardır. Kanun’da yer alan temel ilkelerden biri olan rekabet ilkesi; ihaleye, yüksek sayıda isteklinin katılmasını sağlamak üzere idarenin ve isteklilerin rekabeti önleyici işlemlerden kaçınmasını gerektirmektedir.

Aşağıda açıklandığı üzere, İdarenin araç kiralama hizmet alımına ait teknik ve idari şartnamelerdeki bazı düzenlemeler ile ihaleyi katılımı kısıtlayıcı ve rekabeti önleyici işlem tesis edilmiştir.

1. Bazı Araçlar İçin Kendi Malı Olma Şartı Getirilmesi ve Bu Araçlar İçin İstanbul Plakalı Olmasının Şart Koşulması

   4734 sayılı Kanun’un 12’nci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarında, ihale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verileceği ve belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması gerektiği hükme bağlanmıştır.

   Hizmet alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin, söz konusu ihalelerin yapıldığı dönemde yürürlükte bulunan “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler ve kapasite raporu” başlıklı 41’inci maddesinde; makine, teçhizat ve ekipman için kendi malı olma şartının aranmamasının esas olduğu, ancak, işin niteliğinin gerektirdiği hallerde, söz konusu hususun yeterlik kriteri olarak belirlenebileceği belirtilmiştir.

   Görüldüğü üzere idarelerin; rekabetin sağlanması, uygun şartlarda hizmetin temini ve kaynakların verimli kullanabilmesi için ihale dokümanında fırsat eşitliğini bozacak, rekabeti

   
   

   azaltıp fiyatın yükselmesine sebep olacak kısıtlamalara gitmemesi esastır. İşin görülmesi için kullanılacak makinelerin yüklenicinin kendi malı olması kuralı, ihaleye girecek firmaların azalmasına, istenen rekabetin oluşamamasına neden olacak ve fiyatın yükselmesine sebebiyet verecektir. Bu nedenle idarelerin bu takdir yetkisini gerçekçi teknik zorunluluklarda kullanması, mümkün mertebe bu gibi kısıtlamalarla ihaleye çıkılmaması gerekmektedir.

   Gerek mevzuat hükümleri gerekse mahkeme ve Kamu İhale Kurul kararlarında “kendi malı olma” şartının aranmamasının esas olduğu, idarenin takdir yetkisinin 4734 sayılı Kanun’a aykırı kullanılmaması gerektiğine vurgu yapılmıştır. Bu nedenle, kendi malı olma şartının keyfi değil ancak teknik zorunluluk durumlarında idarelerce kullanılması gerektiği, aksi bir uygulamanın ihalede rekabeti engelleyerek kaynakların verimli kullanılmasının önüne geçeceği, eşit muamele ve fırsat eşitliği ilkelerini bozacağı açıktır.

   İdarenin 2020 yılında araç kiralamasına ilişkin iki adet ihalesinin bulunduğu, bunlardan 2019/688588 ihale kayıt numaralı Araç Kiralama Hizmet Alımı İşi’nin, 01.01.2020-30.04.2020 tarihleri arasını kapsayacak şekilde, 4734 sayılı Kanun’un 21’inci maddesinin (b) bendine göre pazarlık usulüyle ihale edildiği; 2020/150169 ihale kayıt numaralı Araç Kiralama Hizmet Alımı İşi’nin, 01.05.2020-31.12.2020 tarihleri arasını kapsayacak şekilde, açık ihale usulüyle ihale edildiği; her iki ihalenin teknik şartnamelerinde rekabeti kısıtlayıcı hükümlerin yer aldığı görülmüştür.

   2019/688588 ihale kayıt numaralı Araç Kiralama Hizmet Alımı İşi kapsamında 2020 yılının ilk 4 ayı içinde 1.806 adet aracın kiralanması öngörülmüş ve işe ait teknik şartnamede bu araçlardan 256 adedinin isteklilerin kendi malı olması şartı yer almış; 2020/150169 ihale kayıt numaralı Araç Kiralama Hizmet Alımı İşi kapsamında da 1.851 adet aracın kiralanması öngörülmüş ve işe ait teknik şartnamede bu araçlardan 254 adedinin isteklilerin kendi malı olması şartı yer almıştır. Ayrıca, her iki ihalenin teknik şartnamelerinde araçların tamamının İstanbul plakalı olarak teslim edilmesi gerektiği düzenlemesine yer verilmiştir.

   Karayolları Trafik Yönetmeliği’nin 30 ve 31’inci maddeleri gereğince: Tescil edilen her araca, sahibinin tescile esas adresinin bulunduğu yerdeki trafik tescil kuruluşunun il kodunu içeren bir tescil plakası tahsis edileceği; tescil işlemlerinde gerçek kişiler için Kimlik Paylaşımı Sisteminde yer alan yerleşim yeri adresi, yerleşim yeri adresi yurtdışında olan Türk vatandaşlarının Kimlik Paylaşımı Sisteminde yer alan diğer adresi, tüzel kişiler için ise ticaret sicil gazetesi, tüzük veya diğer resmi kayıt belgelerinde belirtilen adreslerinin esas alınacağı anlaşılmaktadır.

   
   

   Teknik şartnamede ihale konusu iş kapsamında temin edilecek birçok aracın isteklilerin kendi malı olması gerektiğine ilişkin yer alan düzenleme ile temin edilecek bütün araçların İstanbul plakası sahibi olması yönündeki düzenleme birlikte değerlendirildiğinde; söz konusu düzenlemelerin İstanbul’da iş merkezi veya şubesi bulunmayan isteklilerin mevzuat gereği kendi malı olarak İstanbul plakalı araçları bulunmayacağından dolayı ihaleye katılımları engellenmiş olmaktadır.

   İhale konusu işte kullanılacak araçların bir kısmı bakımından İstanbul ili plakalı olması koşulunun aranması makul olmakla beraber, araçlar arasında herhangi bir ayrım yapılmaksızın isteklilerin kendi malı olması istenen araçlar dahil olmak üzere kiralamaya konu tüm araçlar için bu koşulun aranması, 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinde yer alan temel ihale ilkelerine aykırı davranılması anlamına gelmektedir.

   Yukarıda yer alan denetim tespiti sonrasında, İdare tarafından:

   
   

   2019/688588 ihale kayıt numaralı Araç Kiralama Hizmet Alımı İşi kapsamında 2020 yılının ilk 4 ayı içinde 1.806 adet aracın kiralanması öngörüldüğü ve İşe ait Şartname’de bu araçlardan 256 adedinin isteklilerin kendi malı olmasının istenildiği;

   2020/150169 ihale kayıt numaralı Araç Kiralama Hizmet Alımı İşi kapsamında da 1.851 adet aracın kiralanmasının öngörüldüğü ve İşe ait Teknik Şartname’de bu araçlardan 254 adedinin isteklilerin kendi malı olmasının istenildiği;

   Kendi malı olması şartı konan araçların toplam araç sayısının yaklaşık %14’üne karşılık geldiği, Kamu İhale Kurulu'nun yerleşik kararlarına göre söz konusu oranın makul olduğu;

   Bazı araçlar için yüklenicinin kendi malı olması şartının getirilmesi ile işin ifası sırasında kendi araçları olmayan bir yüklenicinin piyasadaki herhangi bir sıkıntı halinde araç temin edememe sorunuyla karşılaşmasının önlenmesi; bu kapsamda bir işi gerçekleştirebilecek mali ve fiziki kaynaklara sahip yüklenicilerin ihaleye girmesinin sağlanması, toplama ve kiralama araçlarla bu işi yapmayı taahhüt eden güçsüz firmaların ihaleye katılmasının önlenmesinin hedeflendiği, bu haliyle araç ihtiyaçlarının kesintisiz ve sorunsuz karşılanması ve dolaysıyla kamu hizmetinin aksamamasının amaçlandığı;

   Mahalli müşterek ihtiyaçları karşılamak üzere kurulan belediyenin hizmet araçlarının, idarenin kuruluş amacı, görev, yetki ve sorumlulukları ile temsil işlevi dolayısıyla ait olduğu ilin plakasını taşımasının, takdir ve tercihten öte bir zorunluluk olarak kabul edilmesi gerektiği;

   
   

   Bulgu konusu ihaleler kapsamında temin edilen araçların, İstanbul Büyükşehir Belediyesinin mücavir alan sınırları içerisinde, Belediyeye ait görev ve sorumlulukların ifası için görevlendirilecek olan hizmet araçları olması, bu araçlarda açık bir aidiyet ve temsil vasfı aranması, bunun sonucu olarak ait olduğu İstanbul İlinin plakasını taşımasının, takdir ve tercihten öte bir zorunluluk olduğu;

   Nitekim ihale dokümanı kapsamında bulunan Teknik Şartname’de “Araçların her iki yan ve arka kısmına idarenin uygun göreceği logolar kaplanacak, yüklenici tarafından karşılanacaktır.” denilerek, araçların İdareyi temsil ettiğine ilişkin bilgilendirmenin, araçlar üzerinde görünür şekilde yer alması gerektiğinin düzenlendiği;

   “İstanbul Büyükşehir Belediyesine Aittir” veya “İstanbul Büyükşehir Belediyesi” logosu altında “Görevlidir” şeklinde aidiyet ve temsil bilgilendirmesi bulunan bir aracın başka bir il plakasını taşımasının uygulanabilir bir yöntem olmadığı;

   İhale dokümanında öngörülen bu koşulların, bulguda belirtilenin aksine rekabet ve katılımı kısıtlamadığı;

   Araçların tamamı için İstanbul ili plakasını taşıma zorunluluğunun somut ihaleye etkisi ölçülürken; ihalenin İstanbul İli gibi nüfusu 15,52 milyon kişi olan bir ilde gerçekleştiği, İstanbul trafiğine kayıtlı araç sayısının yaklaşık 4,2 milyon olduğu, ulaşım ve araç kiralama sektöründe faaliyet gösteren çok sayıda ve çok geniş kapasiteye sahip ticari işletmelerin bulunduğu gerçeğinin gözetilmesinin gerektiği;

   Bulguda, Karayolları Trafik Yönetmeliği hükümlerine işaret edilerek, başka il plaka numarasına tescilli araçları bulunan isteklilerin bu araçlarını İstanbul plakalı olarak tescil ettirebilmeleri için İstanbul İlinde merkez veya şubeye sahip olmaları gerektiği, bu durumun İstanbul İli dışındaki istekliler bakımından dezavantaj oluşturacağı yönündeki denetim tespitine katılmanın mümkün bulunmadığı, zira bu değerlendirmeler yapılırken ihalenin gerçekleştiği İstanbul ilinin niteliği ve ölçeğinin dikkate alınması gerektiği;

   İhaleye teklif veren isteklilerin, bu istekliler ister İstanbul İlinden isterse dışarıdan olsun, talep edilen araçları, malik veya kiralayan olarak İstanbul ilinden temin etmelerinde hiçbir ekonomik veya teknik engel bulunmadığı;

   Hem kendi malı araçlar hem de diğer araçlar bakımından, ellerinde, malik veya kiralayan olarak İstanbul harici plakası olan araç bulunduranların ise araçlarını İstanbul

   
   

   Plakasına dönüştürmek için İstanbul’da kolayca şube açmalarının mümkün olduğu, bu ölçekteki bir ihaleye katılan istekliler bakımından İstanbul’da şube açılmasının nasıl bir engel teşkil ettiğinin anlaşılamadığı;

   Kaldı ki, ihale üzerinde kalan isteklinin 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu ve ilgili mevzuat hükümleri uyarınca zaten İstanbul’da iş yeri tescili yaptırma zorunluluğunun bulunduğu;

   Bulguda; “İhale konusu işte kullanılacak araçların bir kısmı bakımından İstanbul ili plakalı olması koşulunun aranması makul olmakla beraber, araçlar arasında herhangi bir ayrım yapılmaksızın isteklilerin kendi malı olması istenen araçlar dahil olmak üzere kiralamaya konu tüm araçlar için bu koşulun aranması, 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinde yer alan temel ihale ilkelerine aykırı davranılması anlamına gelmektedir.” İfadesinin denetim konusu hususta somut bir hukuka aykırılık tespitine dayanmadığı, getirilen koşulun makul düzeyi aştığı gibi soyut ve sübjektif bir kanaat açıklaması olduğu;

   Ayrıca mevzuat değişikliği nedeniyle zaten yeni ihalelerde “öz malı olma” şartı konulamadığı;

   İfade edilmiştir.

   
   

   Öncelikle belirtmek gerekir ki, bulguda kendi malı olma şartının tek başına bir mevzuata aykırılık teşkil ettiğine yönelik bir ifade bulunmamaktadır. Zira, İdare değerlendirmesinde de belirtildiği üzere, kendi malı olarak istenilen araç sayısı toplam araç sayısına oranlandığında Kamu İhale Kurulu yerleşik kararlarına göre makul düzeyde kalmaktadır. Yukarıda da belirtildiği gibi bulgu konusu husus başlı başına kendi malı olma şartına yönelik değildir.

   Bulguda rekabeti ve dolayısıyla ihaleye katılımı kısıtladığı belirtilen husus, isteklinin kendi malı olması şartı getirilen araçlar için ihale öncesinde isteklinin öz malı olmasının yanında İstanbul plakalı olmasının şart koşulması hususudur.

   Sözleşme ve eki belgeler uyarınca ihaleye katılabilmenin ön şartı ihalede belirtilen sayıda aracın isteklinin kendi malı olması ve isteklinin kendi malı olan söz konusu araçların tamamının İstanbul plakalı olmasıdır. Bu durum yalnızca İstanbul’da merkezi ya da şubesi bulunan ve bu sebeple İstanbul plakalı olarak tescil edilmiş öz malı araçları bulunan şirketlerin ihaleye katılması sonucunu doğurmaktadır.

   
   

   İstanbul’da merkezi ya da şubesi bulunmayan firmaların ihaleye katılabilmek için Sözleşme ve eki belgelerdeki şartları sağlaması için ise ihale öncesinde İstanbul’da şube açması, Sözleşme ve eki belgelerde belirtilen sayıda öz malı olan aracı İstanbul plakalı olacak şekilde trafiğe tescil ettirmesi ve ihaleye bu şartları sağladıktan sonra katılım sağlaması gerekmektedir. Bu haliyle herhangi bir isteklinin henüz kazanıp kazanmayacağı belli olmayan bir ihale için ciddi maliyeti bulunan şube açılması, öz malı olan araçların plakasının İstanbul plakasına çevrilmesi hususlarının rasyonel olmayacağı, ihaleye girebilmek adına söz konusu işlemleri yapan ancak İstanbul Büyükşehir Belediyesince açılan ihaleyi kazanamayan bir istekli için yapılan tüm işlemlerin ölü yatırım haline geleceği açıktır. Bu husus İstanbul’da merkezi ya da şubesi bulunmayan ve dolayısıyla İstanbul plakalı öz malı aracı olmayan şirketlerin ihaleye katılmasının önündeki en büyük engeldir.

   İdarenin değerlendirmesinde, her ne kadar ihale sonrasında iş üzerine kalan isteklinin artık yüklenici konumuna gelerek İstanbul’da şube açmasında, merkezini veya şubesini İstanbul’a taşıyarak üzerinde tescilli bulunan araçları İstanbul plakalı olacak şekilde yeniden tescil ettirmesinde, kendi malı olmayan araçlar piyasadan İstanbul plakalı araç temin etmesinde ve 5510 sayılı Kanun uyarınca İstanbul ilinde iş yeri tescili yapılmasında herhangi bir engel bulunmadığı belirtilmişse de, söz konusu şartları ihale öncesinde sağlamadan ihaleye katılabilmek mümkün bulunmamaktadır. Dolayısıyla, İdare tarafından belirtildiği gibi söz konusu şartlar ihale sonrasında sağlanabilir nitelikte değil, ihale öncesinde sağlanması zorunlu şartlardır. Bu bakımdan İdarenin değerlendirmesi yerinde görülmemektedir.

   İhaleye katılımda istekli konumunda olan firmaların kendi adlarına tescilli araçlarından belli sayıdakilerin İstanbul plakalı olmasının ihaleye katılımda ön şart olarak koşulması, ihaleyi kazanan isteklinin İdareye İstanbul plakalı araç sunması için bir zorunluluk değildir. Kaldı ki, Sözleşme ve eki belgelerinde yer alan isteklinin kendi malı araçlarının tamamının İstanbul plakalı olması gerektiği ön şartının bulunmadığı düşünüldüğünde, İstanbul plakalı aracı bulunmayan ancak ihaleyi kazanarak yüklenici haline gelen isteklinin araçlarını İstanbul plakalı hale getirmesi ve İdareye bu şekilde teslim etmesi önünde bir engel bulunmamaktadır.

   Bu bakımdan İstanbul ili genelinde hizmet veren İdarenin, İstanbul plakalı araçlar ile hizmet vermek istemesinin kabul edilebilir olduğu, ancak bunun sağlanması açısından ihale öncesi ihaleyi katılımı kısıtlayacak düzenlemeler yapılması yerine, ihale sonrasında İstanbul plakalı araçların temininin sağlanması açısından sözleşme ve eki belgelere hüküm eklenmesi ve bu suretle ihaleyi katılımı kısıtlayıcı uygulamalardan kaçınılması mümkündür.

   
   

   Nitekim, İstanbul Büyükşehir Belediyesince 2020 yılı içerisinde yapılan, ancak Kamu İhale Kurulunca iptal edildiğinden bu bulgunun konusu olmayan araç kiralama ihalesinin teknik şartnamesinde ihalede istenen araçların İstanbul plakalı olacağının yönündeki düzenlemesi İstanbul merkezli firmalar için avantaj yaratacağı yönünde itirazen şikayete konu edilmiş, Kamu İhale Kurulu’nun 25.11.2020 tarihli ve 2020/UH.I-1946 numaralı Kararı’nda;

   “… araçlar arasında herhangi bir ayrıma gidilmeksizin ihale konusu işte kullanılacak araçların tamamının işin yapılacağı İstanbul ilinde tescilli olması yönünde düzenleme yapıldığı, bunun sonucu olarak, başka il plaka numarasına tescilli araçları ile malik veya kiralayan sıfatına sahip olanların, yerleşim yeri veya merkez veya şubesi İstanbul ilinde olanlar karşısında dezavantajlı konuma düşeceği, ihale dokümanında isteklinin kendi malı olmasının istendiği araçlar (130 adet) için gerekli tescil işlemlerinin ihale tarihinden önce, bunun haricindeki araçlar için de sözleşmenin uygulanması aşamasında araçların İstanbul iline tescil edilebilmesi için yüklenicilerin yerleşim yeri veya merkez ya da şube adresinin bu İl’e nakli, ayrıca da plaka değişikliği zorunluluğunu ortaya çıkaracağı,

   İhaleyi yapan idarenin yerel idare olması hususu ile idarenin ihtiyaçları, kullanılacak araçların sayı ve niteliği birlikte göz önünde bulundurulduğunda, ihale konusu işte kullanılacak araçların bir kısmı bakımından İstanbul ili plakalı olması koşulunun aranması makul olmakla beraber, uyuşmazlığa konu edilen düzenleme ile araçlar arasında herhangi bir ayrım yapılmaksızın kiralamaya konu tüm araçlar için bu koşulun aranmasının 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinde yer alan temel ilkelerin ihlali anlamına geldiği değerlendirildiğinden başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.” ifadelerine yer verilmiştir.

   Görüldüğü üzere, Sözleşme ve eki belgelerinde yer alan ve ihaleyi katılımı İstanbul merkezli firmalar lehine avantaja çevirecek nitelikte kısıtlayan düzenlemeler mevzuat hükümlerine uygun düşmemektedir.

2. İsteklilerin TURSAB Seyahat Acentası İşletme Belgesine Sahip Olmasının İhaleye Katılımda Yeterlik Kriteri Olarak Belirlenmesi

Yukarıda ihale kayıt numaraları belirtilen her iki ihale için, idari şartnamelerde yer alan “İhaleye katılacak olan isteklilerin, Karayolları Taşıma Yönetmeliğinin ilgili maddesi gereğince şehirlerarası yolcu taşımacılığını gösterir K1, B2 veya D2 Belgelerini ve TURSAB Seyahat Acentası İşletme Belgelerini ihale dosyası içerisinde sunması zorunludur.”

düzenlemesi ile TURSAB seyahat acentası işletme belgesine sahip olmayan firmaların ihaleye katılması İdarece engellenmiştir.

Karayolu Taşıma Yönetmeliği’nin “Yetki belgesi alma zorunluluğu” başlıklı 5’inci maddesinde; Yönetmelik kapsamına giren taşımacılık, acentelik, taşıma işleri komisyonculuğu, taşıma işleri organizatörlüğü, nakliyat ambarı işletmeciliği, kargo işletmeciliği, lojistik işletmeciliği, dağıtım işletmeciliği, terminal işletmeciliği ve benzeri faaliyetlerde bulunacak gerçek ve tüzel kişilerin yapacakları faaliyetlere uygun olan yetki belgesini/belgelerini Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığından almalarının zorunlu olduğu ifade edilmektedir.

Yönetmelik’in “Yetki belgesi türleri” başlıklı 6’ncı maddesinde ise;

“…

(2) B türü yetki belgesi: Otobüsle yurtiçi ve/veya uluslararası yolcu taşımacılığı veya hususi taşımacılık yapacak gerçek ve tüzel kişilere verilir. (Ek ibare:RG-15/11/2019-30949) Bu belgelere 24 üncü maddenin ikinci fıkrasının (m) bendindeki şartları haiz otomobiller de kaydedilebilir. Taşımanın şekline göre aşağıdaki türlere ayrılır:

…