Üniversite tarafından ihale edilen yapım işlerinde, yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine göre tamamlamaması ve ön inceleme aşamasında bu durumun tutanağa bağlanarak yükleniciye ihtarda bulunulmasına rağmen yüklenici tarafından giderilmeyen geçici kabule engel nitelikteki kusur ve eksiklikler nedeniyle sözleşmenin feshedilmesi ve teminatların gelir kaydedilmesi gerekirken söz konusu eksikliklerin Üniversite tarafından yüklenicinin nam ve hesabına tamamlandığı tespit edilmiştir.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 20’nci maddesinde idarenin sözleşmeyi feshedeceği halleri düzenlemiş ve (a) bendinde, yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi durumunda, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedileceği ve sözleşmenin feshedilerek hesabının genel hükümlere göre tasfiye edileceği hüküm altına alınmıştır.

Kanun’un 22’nci maddesinde ise, 19, 20 ve 21’inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar Devlet İstatistik Enstitüsünce yayımlanan aylık toptan eşya fiyat endeksine göre güncelleneceği, güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı arasındaki farkın yükleniciden tahsil edileceği belirtilmiştir.

Sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 41’inci maddesinde de geçici kabul işlemlerinin hangi esaslara göre yürütüleceği düzenlenmiştir. Maddenin ikinci fıkrasına göre, yapılan işler, yapı denetim görevlisi tarafından ön incelemeden geçirilir ve yapılan tespitler bir tutanağa bağlanır; yapılan ön inceleme sonucunda, iş kabule hazır değilse, eksik ve kusurlu işleri gösteren ön inceleme tutanağı, yapı denetim görevlisinin görüşleriyle birlikte en geç üç gün içerisinde idareye gönderilir. Bunun üzerine, yükleniciye 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca kusur ve eksiklerin giderilmesi için en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarda bulunulur ve sözleşmede belirlenen oranda gecikme cezası süre uzatımları dâhil işin bitmesi gereken tarihi takip eden günden başlamak üzere uygulanır. Belirlenen sürenin sonunda, yüklenici bulunsun veya bulunmasın, işin son durumu, yapı denetim görevlisi tarafından düzenlenecek bir tutanakla tespit edilir.

Anılan maddenin dördüncü fıkrası uyarınca, kabul komisyonunun oluşturulması ve işyerine gönderilebilmesi, yapılan işin kusurlu ve eksik kısımlarının bedelleri toplamının işin sözleşme bedelinin yüzde beşinden fazla olmamasına bağlıdır. Bu oranı geçmeyen kusur ve eksiklikler, aynı zamanda işin idareye teslimine ve kullanılmasına ve/veya işletilmesine engel olmayacak ve herhangi bir tehlikeye meydan vermeyecek nitelikte olmalıdır.

Yukarıdaki mevzuat hükümleri uyarınca, geçici kabul sürecinde, yapı denetim görevlisi tarafından yapılan ön inceleme sonucunda, işin kabule hazır olmadığı değerlendirilirse yükleniciye kusur ve eksiklerin giderilmesi için en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen

ihtarda bulunulması, idarenin ihtarına rağmen yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi durumunun devam etmesi durumunda, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların güncellenerek gelir kaydedilmesi ve sözleşmenin feshedilerek hesabının genel hükümlere göre tasfiye edilmesi gerekmektedir.

İdare uygulamasında; Merkezi EFGH Blokları, Veterinerlik Fakültesi Araştırma ve Uygulama Hastanesi ve Teknik Bilimler MYO Yapım işlerinde geçici kabul sürecinde yapı denetim görevlisi tarafından yapılan ön incelemede işin kabule hazır olmadığı tutanağa bağlanmış ve kusur ve eksiklerin giderilmesi için yükleniciye ihtarda bulunulmuştur. Ancak yüklenicinin taahhüdünün ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun şekilde tamamlanmasına yönelik herhangi bir girişimde bulunmadığı, buna rağmen İdare tarafından sözleşmenin feshedilerek teminatların gelir kaydedilmediği ve işin yüklenici nam ve hesabına tamamlanmasına yönelik piyasadan hizmet alındığı tespit edilmiştir.

Oysa, Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 41’inci maddesinin beşinci fıkrası uyarınca idarece yüklenicinin nam ve hesabına imalat yapılabilmesi, geçici kabul komisyonunca kabule engel nitelikte olmamakla birlikte yapılan işte kusur ve eksiklikler tespit edildiği takdirde tespit edilen eksikliklerin giderilmesi için belirlenen sürenin sonunda mümkün olabilecektir.

Ancak kabul komisyonunun oluşturulması yapılan işin kusurlu ve eksik kısımlarının bedelleri toplamının işin sözleşme bedelinin yüzde beşinden fazla olmamasına ve işin idareye teslimine ve kullanılmasına ve/veya işletilmesine engel olmayacak ve herhangi bir tehlikeye meydan vermeyecek nitelikte olmasına bağlı olmakla birlikte ön inceleme sonucunda işlerin kabule hazır olmadıkları yapı denetim görevlilerince tespit edilmiştir. Bu nedenle işin kabule elverişli olmamasına ve yükleniciye bu konuda ihtarda bulunulmasına rağmen yüklenici tarafından tamamlanmayan işin, idare tarafından yüklenici nam ve hesabına tamamlanmasının mevzuata uygunluğu bulunmamaktadır.

Kamu İdaresi cevabında özetle, geçici kabul sürecinde yapı denetim görevlisi tarafından yapılan ön incelemede işin kabule hazır olmadığının tutanağa bağlandığı ve kusur ve eksikliklerin giderilmesi için yükleniciye ihtarda bulunulduğu, ihtar sonrasında işin eksiklerinin tamamlanması için yükleniciler tarafından çalışmaların devam ettirildiği, işin kabule uygun hale getirilmesini takiben her üç işte de geçici kabul aşamasına geçildiği, geçici kabul komisyonunca eksik ve kusurlu işler listeleri oluşturularak geçici kabul tutanaklarının düzenlendiği, geçici kabul eksiklerinin giderilmesi aşamasındayken yüklenicilerin ekonomik acz içine düştüğü, ancak ihale konusu binaların bir an önce hizmete açılması ve eğitim öğretim

faaliyetlerinde kullanıma sunulabilmesi için yüklenicinin kalan işlerin Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 41-5b maddesi kapsamında namı hesabına tamamlatılması talebinin kabul edildiği ifade edilmiştir.

İdare cevabında geçici kabul aşamasına geçildiği ve geçici kabul tutanaklarındaki eksikliklerin yüklenicinin aczi nedeniyle yüklenici nam ve hesabına giderildiği belirtilmişse de bulguda da ifade edildiği üzere, kabul komisyonunun oluşturulması yapılan işin kusurlu ve eksik kısımlarının bedelleri toplamının işin sözleşme bedelinin yüzde beşinden fazla olmamasına ve işin idareye teslimine ve kullanılmasına ve/veya işletilmesine engel olmayacak ve herhangi bir tehlikeye meydan vermeyecek nitelikte olmasına bağlıdır. Ancak, örnek olarak, Teknik Bilimler MYO Yapım işinde yüklenici nam ve hesabına yapılacak olan imalat tutarı sözleşme bedelinin yaklaşık %7'sine tekabül etmekle birlikte "Eksik İşler Tespit Tutanağı"na göre kullanıma/işletmeye ve dolayısıyla kabule engel nitelikte olan elektrik ve otomasyon bağlantılarının yapılmaması, lavabo bağlantı ve bataryalarının olmaması, izolasyon noksanlıkları, internet sisteminin ve güvenlik kameralarının çalışmaması gibi eksiklikler bulunmaktadır.

Yapı denetim görevlisi tarafından ön inceleme aşamasında tespit edilen kabule engel nitelikteki eksiklikler yüklenici tarafından giderilmediği takdirde geçici kabul aşamasına geçilmesi mümkün değildir. Dolayısıyla mevzuatta belirtilen koşullar oluşmadığından söz konusu aşamada İdare uygulamasındaki gibi Şartname'nin 41-5b bendi uyarınca yüklenici nam ve hesabına imalat yapılması mümkün görünmemekte olup bu konudaki ihtara rağmen taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine göre tamamlamayan yükleniciye Kanun'un 20'nci maddesinde öngörülen yaptırımların uygulanması gerekmektedir.

Diğer yandan, Kamu İdaresi cevabında ifade edilen sözleşme yapıldıktan sonra mücbir sebep halleri dışında yüklenicinin mali acz içinde bulunması durumu da 4735 sayılı Kanun'da düzenlenmiş olup 19'uncu maddeye göre bu durumda yüklenicinin taahhüdünü yerine getiremeyeceğini gerekçeleri ile birlikte yazılı olarak bildirmesi halinde kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedileceği ve sözleşmenin feshedileceği hükmü amirdir.

Sonuç olarak, yüklenici nam ve hesabına işin tamamlanması uygulamasının ancak mevzuatta öngörülen şartlarda yapılması ve yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi durumunun bu konudaki ihtara rağmen devam etmesi durumunda teminatların güncellenerek gelir kaydedilmesi ve sözleşmenin feshedilmesi gerekmektedir.