Karar Künyesi
Kamuda, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları çerçevesinde istihdam edilen işçilere kadro verilmesine ilişkin 696 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname (KHK) ile bir kısım düzenlemeler yapılmış ve 24.12.2017 tarihli ve 30280 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.
696 sayılı KHK’nın 83’üncü maddesinde;
“4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
e)
…
Bu bendin uygulanmasında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; bu Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımlarını ifade eder. Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı park ve bahçe bakım ve onarımı ile çöp toplama, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilir. …” denilmektedir.
Yine anılan KHK’nın 127’inci maddesinde;
“375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye aşağıdaki geçici maddeler eklenmiştir.
GEÇİCİ MADDE 24 (1) İl özel idareleri ve belediyeler ile bağlı kuruluşlarında ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birliklerinde, birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin
yarısından fazlası il özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşlarına ait şirketlerde 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuat hükümleri uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında yükleniciler tarafından 4/12/2017 tarihi itibarıyla çalıştırılmakta olanlar;
657 sayılı Kanunun 48 inci maddesinin (A) bendinin (1), (4), (5), (6), (7) ve (8) numaralı alt bentlerinde belirtilen şartları taşımak,
Herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan emeklilik, yaşlılık veya malullük aylığı almaya hak kazanmamış olmak,
Bu kapsamda çalıştırılmalarına ilişkin olarak açtıkları davalardan ve/veya icra takiplerinden feragat edeceğine dair yazılı beyanda bulunmak,
ç) En son çalıştığı idare veya şirket ile daha önce kamu kurum ve kuruluşlarında alt işveren işçisi olarak çalıştığı iş sözleşmelerinden dolayı bu madde ile tanınan haklar karşılığında herhangi bir hak ve alacak talebinde bulunmayacağını ve bu haklarından feragat ettiğine dair yazılı bir sulh sözleşmesi yapmayı kabul ettiğini yazılı olarak beyan etmek,
kaydıyla bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren on gün içinde hizmet alım sözleşmesini yapan idareye veya şirkete, ek 20 nci madde kapsamındaki şirketlerinde işçi statüsünde çalıştırılmak üzere yazılı olarak başvurabilirler. Başvuranların şartları taşıyıp taşımadıklarının tespiti, bu tespite itirazların karara bağlanması, şartları taşıyanların belirlenen usul ve esaslara göre yapılacak yazılı ve/veya sözlü ya da uygulamalı sınava alınması, sınav sonuçlarına itirazların karara bağlanması ve sınavda başarılı olanların işçi statüsüne geçirilmesine ilişkin süreç bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren doksan gün içinde sonuçlandırılır. Sınavlarda başarılı olanlar, varsa bu fıkranın (c) bendinde öngörülen davalardan feragat ettiklerini tevsik eden belgeyi ve/veya icra takibine konu alacaktan feragat ettiğine dair icra müdürlüğünden alınacak belgeyi ibraz etmek, bu fıkranın (ç) bendinde öngörülen sulh sözleşmesini ibraz etmek ve aynı fıkrada öngörülen şartları taşımaya devam etmek kaydıyla, sınav sonuçlarının kesinleşmesini müteakip, ek 20 nci madde kapsamındaki şirketlerinde işçi statüsünde topluca işe başlatılır. …
Geçici 23 üncü maddenin ikinci, üçüncü, yedinci, sekizinci, dokuzuncu, onuncu, onikinci ve onaltıncı fıkraları hükümleri bu madde kapsamında yer alanlar hakkında da kıyasen uygulanır. …” hükmü yer almaktadır.
Geçici 23’üncü maddenin 10 numaralı fıkrasında ise;
“(10) Bu maddenin uygulanmasında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı ve yaklaşık maliyetinin en az %70'lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu, yıl boyunca devam eden ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımlarını ifade eder.” denilmek suretiyle personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı tanımlanmaktadır.
2018 yılı hesap ve işlemlerinin incelenmesi neticesinde; belediye hizmetlerinde kullanılmak üzere 197 adet muhtelif tip ve özelliklerde araç ile 158 şoför personeli istihdam edilmek üzere 29.12.2017 tarihinde Araç Kiralama ve Şoför Personeli Çalıştırma Hizmet alımı ihalesi yapıldığı görülmüştür. Mezkur ihale kapsamında istihdam edilen şoför personellerden 114 şoförün Başkanlık oluruyla, 696 sayılı KHK yapılan düzenlemeler gereğince, 31.12.2018 tarih itibari ile BAŞAK İnş.Taah. Turizm San.Tic. AŞ’nin işçi kadrosuna geçirildiği geriye kalan personelin ise sözleşme kapsamında devam ettirildiği tespit edilmiştir. Söz konusu ihaleye ait yaklaşık maliyet 33.762.284,00 TL, yaklaşık maliyet içinde araç kiralama maliyeti 18.035.217,93 TL ve şoför maliyeti ise 14.698.192,60 TL olduğu görülmüş olup personel maliyeti yaklaşık maliyetin %43,53’lük kısmını oluşturduğu anlaşılmıştır.
Yukarıda yer alan mevzuat hükümleri uyarınca 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’ye eklenen geçici 24’üncü madde ile tanınan işçi statüsüne geçirilme hakkından yararlanılabilmesi için; belediyelerde 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuat hükümleri uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında yükleniciler tarafından çalıştırılması gerekmektedir.
Ayrıca bir sözleşmenin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmesi olarak kabul edilebilmesi için;
4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlenmiş olması,
Bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanılması,
Yaklaşık maliyetin en az %70'lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dâhil işçilik giderinden oluşması,
ç) Yıl boyunca devam eden ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımı niteliğinde olması, şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.
Ancak İdarenin yapmış olduğu ihale incelendiğinde görülmektedir ki, asgari işçilik maliyeti yaklaşık maliyetin %43,53’lük kısmını oluşturmaktadır. Zira yaklaşık maliyetin
%70'lik kısmı 23.633.559,88 TL tutarındadır. Dolayısıyla bu ihalenin personele dayalı hizmet alımı ihalesi kapsamında olamayacağı aşikârdır.
Her ne kadar söz konusu sözleşmenin, ihale kapsamında istihdam edilen personel açısından personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmesi olarak kabul edilebilmesi için gerekli diğer şartlar sağlansa da, yaklaşık maliyetin en az %70'lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dâhil işçilik giderinden oluşması gerektiği şartı sağlanamamaktadır.
Bu itibarla, yukarıda belirtilen ihale kapsamında kadroya geçirme işleminin mevzuata uyarlılığı bulunmamaktadır.
Kamu idaresi cevabında; “Söz konusu ihalede % 80’lik gerçekleşme sağlanmış olup, ihale kapsamındaki şoför çalıştırma gider kalemleri iş eksilişi yapılmıştır.
Bu kapsamda çalışan şoför personel 28/04/2018 tarih ve 2018/11608 sayılı “İl Özel İdareleri, Belediyeler ve Bağlı Kuruluşlar ile Bunların Üyesi Olduğu Mahalli idarelerinin Personel Çalıştırmasına İlişkin Hizmetlerinin Gördürülmesine İlişkin Usul ve Esasların” 4. ve
5. Maddesinde belirtilen şartlar doğrultusunda hisselerinin tamamı belediyemize ait bulunan Başak İnş. Taah. Tur. San. Tic. A.Ş. uhdesine personel alımı gerçekleştirilmiştir.
Söz konusu alım 696 Sayılı KHK kapsamında değil; bu usul ve esaslar doğrultusunda yapılmıştır. Dolayısıyla söz konusu “Araç Kiralama ve Şoför Personeli Çalıştırma Hizmet Alımı İhalesi” her ne kadar personel çalıştırmasına dayalı hizmet alımı kapsamında olmasa da; 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar kapsamında olduğundan buna göre, işlem tesis edilmiştir. Bu işlem, belediyemizin çeşitli nitelikteki hizmetlerinin gördürülmesine ilişkin olarak, 28/04/2018 tarih ve 2018/11608 sayılı usul ve esaslara göre Belediye İştirakimiz Başak İnş. Taah. Tur. San. Tic. A.Ş.’nin yeni personel alım usulüne istinaden gerçekleştirilmiştir.
Zira 696 Sayılı KHK’nın yürürlük tarihi olan 01/04/2018 tarihinden sonra da söz konusu şirketimize bu usul doğrultusunda birçok personel alımı yapılmıştır.” denilmektedir.
Sonuç olarak Başkanlığımıza gönderilen kamu idaresi cevabında; söz konusu şoför personellerin 28/04/2018 tarih ve 2018/11608 sayılı “İl Özel İdareleri, Belediyeler ve Bağlı Kuruluşlar ile Bunların Üyesi Olduğu Mahalli idarelerinin Personel Çalıştırmasına İlişkin Hizmetlerinin Gördürülmesine İlişkin Usul ve Esasların” 4 ve 5’inci maddesinde belirtilen hükümler gereği ilgili şirket uhdesine alındığı belirtilmiştir.
Ancak 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’ye eklenen geçici 24’üncü madde ile tanınan işçi statüsüne geçirilme hakkından yararlanılabilmesi için; belediyelerde 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuat hükümleri uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında yükleniciler tarafından çalıştırılması gerekmektedir.
Her ne kadar kamu idaresi bu işlemin 696 sayılı KHK kapsamında olmadığını belirtmişse de bulguda belirtildiği üzere anılan personel 696 Sayılı KHK ile ilgili şirket bünyesine alındığı görülmüştür.
Bulgu konusu tespitin devam edip etmediği takip eden denetimlerde izlenecektir.