Karar Künyesi
İdarenin mülkiyetinde bulunan Harbiye Cemil Topuzlu Açık Hava Tiyatrosu’nun ecrimisil karşılığı kullandırıldığı ve bu şekilde ecrimisilin kira niteliğine dönüştürülerek taşınmazın işgaline süreklilik kazandırıldığı, Yerebatan Sarnıcının ise; 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine aykırı olarak 51/g pazarlık usulüyle kiraya verildiği görülmüştür.
Harbiye Cemil Topuzlu Açık Hava Tiyatrosu’nun Ecrimisil Karşılığı Mevzuata Aykırı Şekilde Kullandırılması
İdarenin mülkiyetinde bulunan Şişli ilçesi 1759 ada 65 parselde bulunan 4.096,20 m2 alanlı Harbiye Cemil Topuzlu Açık Hava Tiyatrosunun tasarrufunun ecrimisil bedeli ödenmesi karşılığında mevzuata aykırı şekilde Belediyenin şirketi olan Kültür AŞ’ye bırakıldığı görülmüştür.
Taşınmazların idarenin izni olmaksızın işgalli kullanılması durumunda uygulanacak yaptırımlar, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun ecrimisil ve tahliye başlıklı 75’inci maddesinde düzenlenmiş olup buna göre idarenin özel mülkiyetinde veya hüküm ve tasarrufu altında bulunan taşınmaz malların gerçek ve tüzel kişilerce işgali üzerine, fuzuli şagilden ecrimisil istenilmesi gerekmektedir. Aynı maddede ecrimisil talep edilebilmesi için, idarenin işgalden dolayı bir zarara uğramış olmasının gerekmediği ve fuzuli şagilin kusurunun aranmadığı, işgal edilen taşınmaz malın idarenin talebi üzerine bulunduğu yer mülki amiri tarafından tahliye ettirilerek idareye teslim edileceği hüküm altına alınmıştır.
Fuzuli şagilin tahliyesi ve kamu malını haksız olarak işgal etmesi nedeniyle işgal süresince ecrimisil alınması mevzuat gereğidir. Ancak bu husus, kamu mallarının sürekli ecrimisil alınarak idare edilebileceği, ecrimisilin kira niteliğine dönüştürülerek işgale süreklilik kazandırılabileceği ve bir nevi işgale izin verilerek taşınmazın yönetiminin fuzuli şagile bırakılabileceği anlamını taşımamaktadır. İdare tarafından ecrimisil karşılığı kullandırılan taşınmazların, ilgili mevzuat hükümleri doğrultusunda tahliyesi gerçekleştirilmeli ve kamu malı kamu idaresi tarafından devralınarak, kamuya kazandırılmalıdır.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve yapılan açıklamalara rağmen yapılan incelemede; Harbiye Cemil Topuzlu Açık Hava Tiyatrosu’nun 2023 yılının 19.05.2023 tarihi ile 09.11.2023 tarihi arasında ecrimisil bedeli ödenmesi karşılığında mevzuata aykırı şekilde Belediyenin şirketi olan Kültür AŞ’nin tasarrufuna bırakıldığı görülmüştür.
Yukarıda yer verilen denetim tespiti üzerine İdare tarafından; söz konusu taşınmazın 2886 sayılı Kanun hükümlerine göre işletmeye verilmek üzere ihale edildiği ancak Belediye Encümeni tarafından tescilli tabiat varlığı olması sebebiyle ilgili koruma kurulundan izin alındıktan sonra değerlendirilmek üzere dairesine iade edildiği, ilgili koruma kurulundan kiralama için izin istenildiği ancak Kurul tarafından öncelikle taşınmazın imar uygulaması çalışmalarının tamamlanmasının gerektiğinin bildirildiği, bu aşamada alandaki kültürel etkinliklere ecrimisil uygulaması ile devam edildiği, ayrıca Koruma Kurulu tarafından daha önce talep edilen imar uygulaması çalışmasının yapılabilmesinin bölgedeki imar planlarının iptal edilmiş olması sebebiyle mümkün olamadığı, İmar uygulaması çalışmaları tamamlanarak Koruma Kurulundan gerekli izinler alındıktan sonra taşınmazın en kısa süre içinde 2886 sayılı Kanun hükümlerine göre ihale edileceği ifade edilmiştir.
Harbiye Cemil Topuzlu Açık Hava Tiyatrosu yaklaşık 4.500 kişi oturma kapasiteli, İstanbul Büyükşehir Belediyesinin mülkiyetinde bulunan İstanbul’un en önemli konser ve etkinlik alanlarından biridir.
Her ne kadar Harbiye Cemil Topuzlu Açık Hava Tiyatrosunun kiralanması, mevzuat gereği, ancak işletme hakkının ihale ile kiraya verilmesi suretiyle yapılabilecek bir işlem olsa da taşınmazın tescilli tabiat varlığı olması sebebiyle koruma kurulundan izin alındıktan sonra kiralama yapılabilecektir. Belediye tarafından kuruldan kiralama için izin istenilmiş ancak öncelikle taşınmaz ile çevresinde tevhid ve ifraz çalışmalarının tamamlanması talep edilmiştir. Bu çalışmaların tamamlanmaması sebebiyle söz konusu taşınmazın kiralama işlemi de yapılamamıştır.
Diğer yandan, Ecrimisil bir kiralama veya tasarruf hakkını devretme yöntemi olmadığı gibi olağan bir taşınmaz yönetim şekli de değildir. Ecrimisil uygulaması, işgale uğrayan ve işgal hali sonradan tespit edilen kamuya ait taşınmaz malın işgalli kullanımı için işgalciden bunun bedelinin bir tazminat suretinde alınmasıdır. Öte yandan, işgal edilen taşınmazın tahliyesi için taşınmazın bulunduğu yerin mülkiye amirine talepte bulunulması ve mülkiye amirince söz konusu taşınmazın 15 gün içinde tahliye ettirilmesi ve kamunun kullanımına kazandırılması esastır. Buna göre; taşınmazın işletme hakkının ecrimisil karşılığında Belediye şirketine bırakılmasının yasal bir dayanağı bulunmamaktadır ve mümkün görünmemektedir.
Sonuç olarak; İdarenin yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve yapılan açıklamalara uygun şekilde; Bahsi geçen taşınmazın gerekli işlemleri tamamlanıp 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’na göre ihale edilinceye kadar, İdare tarafından işgalin sonlandırılarak taşınmazın yönetiminin devir alınması ve bahsi geçen dönemler için de kamuya kazandırılması, eğer çeşitli kültürel etkinlikler için kullandırılmak isteniyorsa Belediye Meclisi tarafından belirlenen ücret tarifesine uyularak kullandırılması gerekmektedir.
Yerebatan Sarnıcının Usulsüz Kullandırılması
Fatih İlçesi Alemdar Mahallesi 37, 38, 39 ve 54’üncü adalar altında bulunan, korunması gerekli tescilli yeraltı eserleri lejantında olan, Dünya Kültür Mirası sınırı içinde yer alan, İstanbul 1 Numaralı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Bölge Kurulu’nun 26.01.2005 tarih ve 405 sayılı kararıyla korunması gerekli kültür varlığı olarak tescil edilen Yerebatan Sarnıcının işletme hakkının; 27.03.1990 tarihinde 2886 sayılı Devlet İhale Kanunun “Pazarlık usulüyle yapılacak işler” başlıklı 51’inci maddesinin (g) bendi çerçevesinde Kültür AŞ’ye kiralandığı görülmüştür.
08.09.1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 2'nci maddesinde;
“Bu Kanunun yürütülmesinde, ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve ihalede açıklık ve rekabetin sağlanması esastır.”,
36'ncı maddesinde;
“Bu Kanunun 1’inci maddesinde yazılı işlere ilişkin ihalelerde, tekliflerin gizli olarak verilmesini sağlayan kapalı teklif usulü esastır.” ve
51’inci maddesinin “g” bendinde;
“Kullanışlarının özelliği, idarelere yararlı olması veya ivediliği nedeniyle kapalı veya açık teklif yöntemleriyle ihalesi uygun görülmeyen, Devletin özel mülkiyetindeki taşınır ve taşınmaz malların kiralanması, trampası ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ile Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiralanması ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi,…” hükümlerine yer verilmiştir.
Yukarıda yer verilen hükümler birlikte değerlendirildiğinde; ihalede açıklık ve rekabetin sağlanmasının, Kanun'un temel ilke ve prensiplerinden olduğu ve bu ilke ve prensibin gereği olarak, Kanun'un 36'ncı maddesinde yer alan "Kapalı teklif usulü" nün esas usul, diğer usullerin ise belirli şartlar dâhilinde uygulanabilecek istisnai usuller olduğu anlaşılmaktadır. Buna göre, taşınmazların kiraya verilmesine ilişkin ihalelerin, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 51/g maddesine istinaden pazarlıkla yapılması mümkün bulunmamaktadır. Zira mezkûr madde; pazarlık usulünün kullanılabilmesi için, ilgili taşınmaz malın Devletin özel mülkiyetinde veya Devletin hüküm ve tasarrufu altında olmasını şart koşmaktadır. "Devletin özel mülkiyetindeki" ve "Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerler" ifadelerinden; Belediyelerin özel mülkiyetinde bulunan taşınmazlarının aksine Hazineye ait olan taşınmazların tarif edildiği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, Belediyelerin özel mülkiyetinde bulunan taşınmazlar için pazarlık ihalesi yapılması mümkün görünmemektedir.
Nitekim Danıştay 13'üncü Dairesinin 21.10.2008 tarih ve E:2007/4476, K: 2008/6874 sayılı Kararında da;
“Belediyenin mülkiyetindeki taşınmazın, 2886 sayılı Kanun'un 51 inci maddesinin (g) bendi uyarınca, pazarlık usulü ile turizm amaçlı tesis yapılmak ve işletilmek üzere mülkiyetten gayri ayni hak tesis edilmek suretiyle, (daimi ve sürekli üst hakkı kurulmak suretiyle) 30 yıllığına kiralanmasına ilişkin belediye encümeni kararını, belediyelere ait taşınmazların "devletin özel mülkü" ve "devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yer" lerden olmadığı, bu nedenle 2886 sayılı Yasanın 51/g maddesi kapsamında kiralanmasının, trampasının ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi yoluyla devrinin, olanaklı olmadığı gerekçesiyle, iptal eden mahkeme kararının hukuka uygun olduğu” denilerek, belediyelerin özel mülkiyetinde bulunan taşınmazlar için pazarlık ihalesinin yapılamayacağı ifade edilmiştir.
Yapılan incelemede; Yerebatan Sarnıcının yukarıda belirtilen mevzuata aykırı olarak 51/g pazarlık usulü ile kiraya verildiği tespit edilmiştir.
Yukarıda yer verilen denetim tespiti üzerine İdare tarafından; tarihi ve bedii değeri olan İstanbul’un sembol eserlerinden birisi olan Yerebatan Sarnıcının işletmesinin bugüne kadar olduğu gibi Belediye iştiraki Kültür AŞ tarafından koordine edilmesinin yöntem olarak doğru olacağının değerlendirildiği; 27.03.1990 tarih ve V/419-172 sayılı Encümen kararı gereğince Belediye ile Kültür AŞ arasında İstanbul Noterliği onayı ile düzenlenen 27.03.1990 tarihli kira sözleşmesinin fesih edilmeyerek restorasyon sonrasında da yürürlüğünü koruduğu, bulguda sözü edilen bedel ile ilgili hususların Başkanlık Değerlendirme Komisyonunca belirlenecek yeni kira bedelinin takdiri aşamasında dikkate alınması için yenileme döneminde gerekli işlemlerin yapılacağı, ihale usulü olarak tercih edilen 51/g yöntemi ile ilgili olarak yaklaşık 30 yıl önce yapılmış olan bir işlemin o dönemde yürürlükte olan mevzuat hükümlerine göre yorumlanması gerektiği, Belediyece gerçekleştirilen güncel taşınmaz kiralama ihalelerinde 51/g maddesine istinaden işlem yürütülmediği ifade edilmiştir.
Ancak, İdare tarafından her ne kadar ihale usulü olarak tercih edilen 51/g yönteminin o dönemde yürürlükte olan mevzuat hükümlerine göre yorumlanması gerektiği ifade edilmişse de; ilgili ihaleye ait Encümen Kararının tarihi 27.03.1990 olup 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun yayımlandığı Resmi Gazete'nin tarihi 08.09.1983'tür ve 27.03.1990 tarihinde 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu yürürlüktedir.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve yapılan açıklamalardan anlaşılacağı üzere; belediyelerin 51/g pazarlık usulünü kullanarak taşınmaz kiralaması gerçekleştirmesi mümkün bulunmamaktadır. Bu sebeple, bahsi geçen kira sözleşmesi feshedilmeli ve taşınmazın yönetimi idare tarafından devir alınmalıdır.
Sonuç olarak; yukarıda belirtilen mevzuata uygun şekilde, rekabetin sağlanmasını teminen belediyenin özel mülkiyetinde bulunan taşınmazların kiraya verilmesinde 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nda bulunan pazarlık usulünün kullanılmaması ve taşınmazın 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun ilgili hükümlerine göre tekrar ihale edilerek kullandırılması veya idarenin uhdesinde yönetiminin sağlanması gerekmektedir.