Mülkiyeti Büyükşehir Belediyesine ait taşınmaz üzerine tesis edilen üst hakkından tahsil edilemeyen yüksek tutarda birikmiş kira alacağının bulunduğu ve yıllık ciro payından Belediyenin alacağı payın hesaplanmasında esas alınacak olan Yüklenicinin ticari alan ve otoparktaki alt kiracıları ile yaptığı kira sözleşmelerinin bir suretinin Belediyeye gönderilmediği tespit edilmiştir.

Şanlıurfa Büyükşehir Belediye Meclisinin 14.01.2015 tarih ve 23 sayılı kararına istinaden, Belediye Encümeninin 26.02.2015 tarihli ve 90 sayılı kararı ile; mülkiyeti Büyükşehir Belediyesine ait 139 ada, 23 nolu parselde kayıtlı taşınmazın, 30 yıl süre ile sınırlı ayni hak tesisi (daimi ve müstakil üst hakkı tesisi) yapılarak aylık 50.000.00 TL' den az olmamak üzere ilk 10 yıl için % 8, ikinci 10 yıl için %10 üçüncü 10 yıl için %13 oranında KDV hariç ciro payı alınmak üzere işletilmesi, süre sonunda üzerindeki müştemilatı ile beraber devir edilmesi işi 2886 sayılı Devlet ihale Kanununun 35’inci maddesinin (a) bendine göre ihale edilmiştir.

Bu çerçevede, Büyükşehir Belediyesi ile yüklenici firma arasında 18.03.2015 tarihli “Taşınmaz Mal Üzerinde Sınırlı Ayni Hak Kurma Suretiyle İşletilmesine Dair Sözleşme” imzalanmıştır.

Ayrıca, Büyükşehir Belediyesi ile yüklenici firma arasında 05.08.2015 tarihli “Üst Hakkı Sözleşmesi” imzalanmış olup, Bu Üst Hakkı Sözleşmesine istinaden firma adına taşınmaza ait tapu kaydına; başlangıç tarihi 05.08.2015 olan 30 yıl süreli Müstakil ve Daimi Nitelikli Olan “Üst (İnşaat) Hakkı” tescil edilmiştir.

Üst hakkının devri konusunda, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 826’ncı maddesinin ikinci fıkrasında; “Aksi kararlaştırılmış olmadıkça bu hak, devredilebilir ve mirasçılara geçer.” denilmekte olup, taraflar arasında düzenlenecek sözleşmede bunun aksinin kararlaştırılarak üst hakkının devrinin önlenmesi mümkün bulunmaktadır.

2886 sayılı Kanun’un “Sözleşmenin Devri” başlıklı 66’ncı maddesinde “Sözleşme, ita amirinin yazılı izni ile başkasına devredilebilir. Ancak, devir alacaklarda ilk ihaledeki şartlar aranır. İzinsiz devir yapılması halinde, sözleşme bozulur ve müteahhit veya müşteri hakkında

62 nci madde hükümleri uygulanır.” hükmü yer almaktadır.

Taşınmaz Mal Üzerinde Sınırlı Ayni Hak Kurma Suretiyle İşletilmesine Dair Sözleşmenin “Sözleşmenin Ekleri” başlıklı 8’inci maddesi "İhale şartnamesi ve ekindeki bütün belgeler sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olup, İdare'yi ve Yüklenici'yi bağlar. Ancak sözleşme hükümleri ile ihale şartnamesindeki hükümler arasında çelişkiler olması halinde ihale şartnamesindeki hükümler esas alınır." hükmü gereği Taşınmaz Mal Sınırlı Ayni Hak Kurma Şartnamesinin “Özel Hükümler” başlıklı 27’nci maddesi "Kiracı, İdarenin yazılı izni olmadan kiralanan yeri kısmen veya tamamen başkasına kullandıramaz veya işgal ettiremez. Kullanma hakkını başkasına devredemez, ortak alamaz, kiraya verilen yeri genişletemez, değiştiremez ve amacı dışında kullanamaz, İDARE’nin izni ile, bu ihale sonucunda aldığı haklarının tamamı veya bir kısmını devir edildiği takdirde, şartnamesi ve sözleşme hükümleri aynen geçerli olacaktır." denilmektedir.

Yukarıda açıklanan 2886 sayılı Kanun’un 66’ncı maddesi, Taşınmaz Mal Üzerinde Sınırlı Ayni Hak Kurma Suretiyle İşletilmesine Dair Sözleşme ve Taşınmaz Mal Sınırlı Ayni Hak Kurma Şartnamesi hükümleri birlikte değerlendirildiğinde “üst hakkının başka bir şirkete devrinin” ancak Büyükşehir Belediyesini izni ile olabileceği anlaşılmaktadır.

Ancak, taraflar arasında imzalanan 05.08.2015 tarihli Üst Hakkı Sözleşmesi’nde, üst hakkının devrine ilişkin herhangi bir düzenlemenin yer almadığı ve aynı tarihte tapuda düzenlenen resmi senette de üst hakkının devrini sınırlandıran bir hususa yer verilmediği görülmüştür.

Yapılan incelemede, Büyükşehir Belediyesinden izin alınmaksızın söz konusu taşınmaz üzerindeki “üst hakkının” 09.03.2018 tarihinde başka bir firmaya devredildiği, devralan firma tarafından da 30.12.2020 tarihinde bir başka firmaya devredildiği ve devre ilişkin işlemlerin tapu kaydına işlendiği, devir işlemleri gerçekleştirildikten sonra durumun Büyükşehir Belediyesine bildirildiği tespit edilmiştir.

Üst hakkının izinsiz devrinin, 2886 sayılı Kanun’un 66’ncı maddesi ile Taşınmaz Mal Üzerinde Sınırlı Ayni Hak Kurma Suretiyle İşletilmesine Dair Sözleşme ve Taşınmaz Mal Sınırlı Ayni Hak Kurma Şartnamesi hükümleri ile çeliştiği değerlendirilmektedir.

Taşınmaz Mal Üzerinde Sınırlı Ayni Hak Kurma Suretiyle İşletilmesine Dair Sözleşme’nin “Sözleşmenin türü ve bedeli” başlıklı 7’nci maddesi uyarınca; sözleşmenin Yüklenici lehine, tapuya 30 yıl süre ile sınırlı ayni hak (daimi ve müstakil üst hakkı) tesisi yapılarak, pay alınmak suretiyle yap-işlet-devret türü sözleşme olduğu, Yüklenicinin işletme cirosundan; 1.yıl ile 10. yıl arası (10 yıl dahil KDV hariç yıllık %8, 11. yıl ile 20.yıl arası (20. yıl dahil) %10, 21. yıl ile 30. yıl arası (30. yıl dahil) KDV hariç yıllık %13 payı İdareye ödeyeceği belirtilmiştir.

Anılan Sözleşmenin; 13’üncü maddesinde ise “… Yüklenici Yapı Kullanma İzin Belgesi aramaksızın 21. Aydan itibaren aylık en az 50.000,00- (ellibin) TL kira ödemeye başlayacaktır. 30 yıllık sınırlı ayni hak kullanımı İdarenin alacağı pay aylık 50.000,00-(ellibin) TL'nin altına inemez her yıl sonu Yüklenici kira gelirini İdareye raporlayacak ve gelirden İdarenin alacağı pay, ödenen minimum kira bedelinden fazla ise aradaki fark defaten Ocak ayı ilk 15 (onbeş) günü içerisinde idareye ödenecektir.” denilmektedir.

26.01.2017 tarih ve 64 sayılı Encümen Kararı ile bahse konu alanda kullanım fonksiyonlarının uygulama imar plan ve plan notları hükmüne göre yeniden düzenlenmesi gerekçesiyle 50.000,00 TL olan aylık kira bedeli 75.000,00 TL olarak belirlenmiş olup, yüklenici firma tarafından da kabul edilmiştir.

Ayrıca, Taşınmaz Mal Sınırlı Ayni Hak Kurma Şartnamesinin “Özel Hükümler” başlıklı 27/k maddesinde; “Yüklenici ticari alan ve otoparktaki kira sözleşmelerinin bir suretini her yenileme tarihini takip eden 15. Gün içerisinde Emlak İstimlak Daire Başkanlığına gönderecektir.” hükmüne yer verilmiştir.

Yapılan incelemede;

• Yüklenici Firmanın, sözleşme kapsamındaki yükümlülüklerini yerine getirmediği, 2018 ve 2020 yıllarında Büyükşehir Belediyesine kısmi kira ödemelerinde bulunduğu, bu itibarla Yüklenici Firma hakkında 30.10.2020 tarihine kadar birikmiş olan kira borçlarının tahsiline ilişkin Şanlıurfa 4. İcra Müdürlüğünde 2020/18167 Esas sayı ile 1.566.649,14 TL tutarında kira alacağı ve 203.802,18 TL tutarında gecikme faizi ile birlikte toplam 1.770.451,32 TL üzerinden icra takibi başlatıldığı, Yüklenici Firmanın itirazı ile durdurulan icra takibine karşı ise Büyükşehir Belediyesi tarafından Şanlıurfa 2. Sulh Hukuk Mahkemesinde 2021/629 Esas sayı ile açılan itirazın iptali davasının halen devam ettiği,

• Ayrıca, Şubat 2022 - 31.12.2023 dönemi itibarıyla Büyükşehir Belediyesinin üst hakkı sözleşmesi kapsamında geçikme zammı hariç birikmiş alacak tutarının 1.697.119,49 TL olduğu,

• Ciro payının Yüklenici Firmanın alt kiracılara ilişkin Belediyeye sunmuş olduğu veriler üzerinden hesaplandığı, Belediye tarafından defaten istenilmesine rağmen Yüklenici Firmanın söz konusu taşınmazdaki kiracıları ile yapılmış kira bedellerini de içeren kira sözleşmelerinin onaylı suretini Belediyeye göndermediği, bu itibarla yıllık ciro payının gerçek tutarının bilinemediği hususları tespit edilmiştir.

Taşınmaz Mal Üzerinde Sınırlı Ayni Hak Kurma Suretiyle İşletilmesine Dair Sözleşme kapsamında; birikmiş kira alacaklarının tahsiline ilişkin dava ve icra takiplerinin titizlikle yürütülmesi ve alacak birikimine sebebiyet verilmeden alacakların tahsil kabiliyetini artırmaya yönelik idari, mali ve hukuki tedbirlerin alınması ile yıllık ciro payının doğru hesaplanabilmesini teminen, Yüklenici Firmadan söz konusu taşınmazdaki kiracıları ile yapılmış kira bedellerini de içeren kira sözleşmelerinin onaylı suretinin alınması gerekmektedir.