1580 sayılı (mülga) Belediye Kanunu bağlamında belediye başkanına hatalı olarak devredilen intifa hakkı verebilme yetkisinin kullanılması ile; İdarenin mülkiyetinde bulunan bazı taşınmazların üzerine 2886 sayılı Kanun’un 51’inci maddesi birinci fıkrasının (g) bendi kapsamında pazarlık usulüyle üçüncü kişiler lehine intifa hakkı kurulmuştur.

2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 1’inci maddesinde belediyelerin alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işlerinin bu Kanun’a göre yapılacağı, 3’üncü maddesinde idarenin; ihaleyi yapan daire, kurum ve kuruluşları ifade ettiği, 36’ncı maddesinde ise 1’inci maddede yazılı işlere ilişkin ihalelerde, tekliflerin gizli olarak verilmesini sağlayan kapalı teklif usulünün esas olduğu, diğer usullerin ancak ilgili maddelerde yazılı şartların gerçekleşmesi durumunda yapılabileceği hüküm altına alınmıştır.

Kanun’un 3’üncü maddesinde de ifade edildiği üzere Kanun’a tabi kurum ve kuruluşlar genel olarak ‘idare’ olarak tanımlanmış ve bu ifade Kanun’un birçok maddesinde yerini bulmuştur.

Pazarlık usulüyle yapılabilecek işler Kanun’un 51’inci maddesinde bentler halinde tek tek sayılmıştır. Bu maddenin (g) bendinde: “Kullanışlarının özelliği, idarelere yararlı olması veya ivediliği nedeniyle kapalı veya açık teklif yöntemleriyle ihalesi uygun görülmeyen, Devletin özel mülkiyetindeki taşınır ve taşınmaz malların kiralanması, trampası ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ile Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiralanması ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi,” işinin pazarlık usulü ile yapılabileceği hüküm altına alınmıştır.

Kanun’un diğer maddelerinde ifade edilen “idare” kavramı yerine bu maddede “Devlet” kavramı kullanılmıştır. Aynı Kanun’un diğer maddelerinde, hatta aynı maddenin diğer bentlerinde (mesela (f) bendinde) Kanun’a tabi kurumlar için idare kavramı kullanılırken (g) bendinde “idarelerin özel mülkiyetinde” kavramı yerine “Devletin özel mülkiyetinde” ve “Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan” kavramlarının kullanılması idare kavramından başka bir mana ve içeriği ifade ettiğini açıkça göstermektedir.

Yukarıda yer alan Kanun hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; ihalede açıklık ve rekabetin sağlanmasının, Kanun'un temel ilke ve prensiplerinden olduğu ve bu ilke ve prensibin

gereği olarak, Kanun’un 36’ncı maddesi hükmünde yer alan kapalı teklif usulünün esas usul, diğer usullerin ise belirli şartlar dâhilinde uygulanacak istisnai usuller mahiyetinde olduğu anlaşılmaktadır.

2886 sayılı Kanun’un 51/g maddesi; Devletin özel mülkiyetindeki taşınır ve taşınmaz malların kiralanması, trampası ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ile Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiralanması ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisine izin vermekte ve dolayısıyla belediyelerin özel mülkiyetinde bulunan taşınmazlar için söz konusu hüküm doğrultusunda pazarlık ihalesi yapılmasına ise imkân vermemektedir.

Her ne kadar, 2886 sayılı Kanun'un “Kapsam” başlıklı 1’ inci maddesi; belediyelerin alım, satım, yapım, kira, hizmet trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işlerinin bu Kanun’daki yazılı hükümlere göre yürütüleceği belirtilmiş ise de, Kanun’un muhtelif maddelerinde kapsamın daraltılması mümkün olduğundan, 51’inci maddenin (g) bendindeki “Devletin özel mülkiyetindeki” ve “Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerler” ifadeleri, medeni kanun ve diğer kanunlarda geçen özel bir tanımlama olup, belediyelerin özel mülkiyetinde bulunan taşınmazları kapsamadığı hususu aşikârdır.

İdarenin hesap ve işlemlerinin incelenmesi neticesinde; 1987 ve 1988 yılı belediye bütçe kararnamesinde Belediyeye ait veya belediyeye çeşitli sebeplerle intikal etmiş taşınmazlardan uygun görülenlerin intifa hakkının sanatsal, spor, kültürel, turizm, sağlık, eğlence, dinlenme ve ulaşım ile ilgili yapı ve tesisler, ticaret merkezleri ve benzeri tesislerin yapılmasını teminen özel ve tüzel kişilere veya derneklere azami 49 yıl süreyle verilmesine belediye başkanı yetkilidir denilmek suretiyle belediye meclisinde bulunan yetkinin, taşınmazların hangilerinin olduğu belirtilmeden mevzuata aykırı bir şekilde belediye başkanına devredildiği görülmüştür.

Meclis tarafından yapılan yetki devri ile birlikte;

Sarıyer ilçesi Tarabya mahallesi 447 ada 6 parsel sayılı 22.854 m2 alanlı taşınmazın 40 yıl süreli intifa hakkının … Spor Kulübüne verilmesine ilişkin 24.09.1987 tarihli ve 23489 sayılı başkanlık onayı alındığı, 13.10.1987 tarihli ve 2391 sayılı encümen kararıyla söz konusu taşınmaz üzerinde intifa hakkının adı geçen spor kulübüne 2886 sayılı Kanun’un 51’inci maddesinin (g) bendi uyarınca pazarlık usulüyle verildiği,

Sarıyer İlçesi Tarabya mahallesi 960 ada 49 parsel sayılı 9.000 m2 alanlı taşınmazın 49 yıl süreli intifa hakkının … Derneğine verilmesine ilişkin 02.08.1988 tarihli ve 1917 sayılı başkanlık onayı alındığı, 09.08.1988 tarihli ve 1928 sayılı encümen kararıyla söz konusu

taşınmaz üzerinde intifa hakkının adı geçen derneğe 2886 sayılı Kanun’un 51’inci maddesinin

(g) bendi uyarınca pazarlık usulüyle verildiği görülmüştür.

1580 sayılı Belediye Kanunu’nda (Eski Belediye Kanunu) belediyelerin kendi taşınmazları üzerinde tasarruf yetkisinin bulunduğu bildirilmişse de, söz konusu taşınmazlara ait satış, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi işlemlerinin nasıl olacağına dair bir hüküm bulunmamakta idi. Uygulamada yargı kararları ile konuya açıklık getirilmiş ve 1580 sayılı Belediye Kanunu’nun “Meclisin müzakere edeceği ve karar vereceği işler” başlıklı 70’inci maddesi ile “Encümenin vazifeleri” başlıklı 83’üncü maddelerinden hareketle belediye gayrimenkullerine ilişkin karar verme yetkisinin Belediye meclislerine ait olduğu yönündeki kararlar geçmişte istikrar kazanmıştı.

Yukarıda yer alan açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde, 1580 sayılı Kanun’un yürürlüğünü sürdürdüğü dönemde intifa hakkı verilmesi yetkisinin belediye meclisinde bulunduğu, bir taşınmaz üzerinde intifa hakkı kurulması için öncelikle o taşınmaz üzerinde intifa hakkı tesis edilmesine ilişkin meclis tarafından karar alınması gerektiği, meclis kararına istinaden 2886 sayılı Kanun hükümlerine göre ihale yapılarak ihalenin encümen tarafından karara bağlanması gerektiği anlaşılmaktadır.

Meclisin yetkisinde bulunan bir hususun (… taşınmazlardan uygun görülenlerin… ifadesi kullanılarak) genel bir yetki devri ile belediye başkanına devredilmesi mevzuat hükümlerine aykırılık teşkil etmektedir. Meclisin alacağı intifa hakkı tesisine ilişkin kararda gayri ayni hak tesis edilecek taşınmazların hangileri olduğu hususunda ilçe adı, ada, pafta ve parsel sayısı gibi detaylı bilgilerin yer alması, bir diğer ifadeyle hangi taşınmaz üzerinde intifa hakkı kurulacağını meclisin belirlemesi gerekmektedir. Bu bakımdan, meclise Kanunla verilmiş olan yetkinin, meclisin alacağı genel bir yetki devri kararı ile belediye başkanına devredilmesi mümkün değildir. Meclis tarafından bütçe kararnamesine konulan ve belediye başkanına istediği taşınmaz üzerinde istediği kişiye intifa hakkı vermesini sağlayan yetki, kanunun emredici hükümlerine aykırıdır.

Bu hususun yanında, intifa hakkının söz konusu spor kulübü ile ilgili derneğe verilmesine ilişkin alınan encümen kararlarından bu hakkın mevzuata aykırı bir şekilde pazarlık usulü uygulanması suretiyle verildiği de görülmektedir.

Öte yandan, idare hukukunda, İdarenin işlemleri aksi yargı kararıyla ispat edilinceye kadar yahut da hukuka aykırılık dolayısıyla idarece geri alınıncaya kadar hukuka uygun kabul

edileceği ve sonuçlarını doğuracağı kabul edilmektedir. İdari işlemlerde işlemin hangi idari makam tarafından yapılacağı yetki unsuru ile açıklanır. İdarede asıl olan yetkisizliktir. Mevzuatta yetkili makam olarak gösterilen kimse, işlem ancak o makam tarafından yapıldığında hukuka uygun olur. Meclisin yetkisinde olan bir hususun belediye başkanınca yerine getirilmesi, meclisin yetkileri devredilemez nitelikte olduğundan, ağır ve açık biçimde hukuka aykırıdır ve doktrinde yok hükmünde kabul edilirler. Söz konusu hukuka aykırı olarak tesis edilmiş olan işlemin idarece geri alınması gerekirken, yıllar içinde herhangi bir işlem yapılmadığı, intifa hakkı tesis edilmesi işleminin hukuka uygun hale getirilmesi için eylemde bulunulmadığı anlaşılmaktadır.

Sonuç itibariyle, üzerinde intifa hakkı tesis edilecek taşınmazlara ilişkin müstakil bir meclis kararı alınmadığı, meclisin bu yetkisini mevzuata aykırı olarak belediye başkanına sınırsız bir şekilde devrettiği, belediye başkanı onayı ile ilgili spor kulübü ve derneğe intifa hakkının 2886 sayılı Kanun’un 51’inci maddesinin (g) bendi uyarınca pazarlık usulü uygulanmak suretiyle verildiği açıktır.

Yukarıda yer alan denetim tespiti sonrasında, kamu idaresi cevabında özetle; intifa hakkı sözleşmesinde intifa hakkı bedelinin sembolik bir tutarda belirlendiği, bu bedelin piyasa rayiçlerine uygun olarak belirlenmesi için açılan davaların kaybedildiği, belediyenin yürütme organınca alınacak intifa hakkının iptal edilmesine yönelik kararın yeni bir adli süreç başlatacağı ve intifa hakkı sahibi tarafından açılacak davanın davacı lehine sonuçlanmasının olası olduğu belirtilmiştir.

Ancak; bulgu konusu yapılan husus sembolik olarak belirlenmiş olan intifa hakkı bedeline ilişkin değildir. Zira mevzuat hükümlerine aykırı olarak tesis edilmiş idari bir işlem sonucu imzalanmış olsa da, geçerliliğini koruyan intifa hakkı sözleşmesinde belirlenen intifa hakkı bedelinin sözleşme serbestisi kapsamında belirlenmesi nedeniyle değiştirilmesi bazı istisnai durumlar dışında mümkün değildir. Nitekim idarenin bu sebeple açtığı davalar, intifa hakkı sahibi lehine sonuçlanmıştır. Bulguda intifa bedelinin düşük olarak belirlenmiş olmasına yönelik bir ifade bulunmamaktadır. Bulgu konusu yapılan husus; meclisin yetkisinde bulunan intifa hakkı verme yetkisinin mevzuata aykırı bir şekilde belediye başkanına devredilmesi, belediye başkanınca da 2886 sayılı Kanun’un belediyeler için uygulanması mümkün olmayan 51/g maddesi uyarınca pazarlık usulü ile intifa hakkının tesis edilmesi hususudur. Dolayısıyla, Idarece tesis edilen işlem mevzuata uyarlı değildir.

Netice olarak; Kanun’a aykırı olarak yapılan intifa hakkı tesis edilmesinde zamanaşımı söz konusu olmayacağından söz konusu intifa işleminin yine yasal düzenelemede belirtilen usullerle iptalinin sağlanması gerekmektedir.