İstanbul Büyükşehir Belediyesi Meclisinin 19.11.2015 tarihli ve 1931 sayılı Kararı ile, İstanbul toplu ulaşım hizmetlerinin yürütümünde ayrılmaz bir parça olan istanbulkart ve diğer ödeme araçlarının 6493 sayılı Kanun uyarınca ödeme aracına dönüştürülerek İstanbul Büyükşehir Belediyesi, bağlı kuruluşları ve iştirakleri tarafından yönetilen, denetlenen, işletilen ve işlettirilen toplu ulaşım hizmetlerinde geçerli kılınması ve diğer ödeme araçlarının ihracı suretiyle işletilmesi; 5216 sayılı Kanun'un 26’ncı maddesine istinaden Belediyenin iştiraki Belbim Elektronik Para ve Ödeme Hizmet1eri AŞ’ye 15 yıl süre ve her yıl yeniden değerleme oranında arttırılmak üzere Yıllık 1.500.000 TL+KDV bedel ile devredilmiştir.

Söz konusu devir sonucunda, anılan hizmetlerin ilgili Şirketçe görüldüğü, karşılığında bu Şirkete gerek Büyükşehir Belediyesince gerekse diğer işletmecilerce komisyon adı altında bedel ödendiği, 2020 yılında (önceki yıllarda olduğu gibi) Büyükşehir Belediyesince giderleri bütçeden ödenerek doğrudan görülen denizde toplu taşıma hizmetinden yararlananlardan tahsil edilmesi gereken meblağların da bu kapsamda ilgili Şirkete komisyon ödenerek tahsil ettirildiği anlaşılmaktadır.

5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu’nun 7’nci maddesine göre; “…

Büyükşehir içindeki toplu taşıma hizmetlerini yürütmek ve bu amaçla gerekli tesisleri kurmak, kurdurmak, işletmek veya işlettirmek, ...” büyükşehir belediyesinin görev ve yetkilerindendir.

5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 14’üncü maddesinde; “f) Toplu taşıma yapmak; bu amaçla otobüs, deniz ve su ulaşım araçları, tünel, raylı sistem dâhil her türlü toplu taşıma sistemlerini kurmak, kurdurmak, işletmek ve işlettirmek” belediyenin görev ve yetkileri arasında sayılmış ve aynı maddenin daha sonraki fıkrasında da; “Belediye, (e), (f) ve (g) bentlerinde belirtilen hizmetleri Danıştayın görüşü ve Çevre ve Şehircilik Bakanlığının kararıyla süresi kırkdokuz yılı geçmemek üzere imtiyaz yoluyla devredebilir; toplu taşıma hizmetlerini imtiyaz veya tekel oluşturmayacak şekilde ruhsat vermek suretiyle yerine getirebileceği gibi toplu taşıma hatlarını kiraya verme veya 67’nci maddedeki esaslara göre hizmet satın alma yoluyla yerine getirebilir.” düzenlemesi yer almıştır. Kanun’un 67’nci maddesinde de; “Belediyede belediye meclisinin, belediyeye bağlı kuruluşlarda yetkili organın

kararı ile… toplu ulaşım ve taşıma hizmetleri; … ihale yoluyla üçüncü şahıslara gördürülebilir.” denilmiştir.

5216 ve 5393 sayılı Kanunlarda yer alan bu düzenlemelere göre, toplu taşım ile ilgili hizmetlerin yerine getirilmesi belediyelerin, büyükşehirlerde ise büyükşehir belediyesinin görev ve yetki alanındadır. Bu hizmetler, bizzat belediye tarafından doğrudan veya bütçe içi işletme kurmak yoluyla yerine getirilebileceği gibi, imtiyaz veya ruhsat verme, hat kiralama ya da Kanun’un 67’nci maddesine göre ihale yoluyla üçüncü şahıslara da gördürülebilir. Büyükşehir belediyelerince, söz konusu toplu ulaşım hizmetlerinin işletilmesi, belediye meclisince belirlenecek süre ve bedelle ortak olduğu şirketlere de, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine tabi olmaksızın devredilebilir. Ancak;

5216 sayılı Kanun’un 26’ncı maddesinde, büyükşehir belediyelerinin ihale yapmaya gerek olmaksızın %50’sinden fazlasına sahip oldukları şirketlere hangi işleri verebileceğine ilişkin olarak tüm hizmetler ve işletmeler zikredilmemiş; ihalesiz verilebilecek hizmetler hafriyat sahaları, toplu ulaşım hizmetleri, sosyal tesisler, büfe, otopark ve çay bahçelerinin işletilmesi ile sınırlandırılmıştır. Ayrıca bu hizmetlerin işletilmesinin devredilmesinden bahsedilmiş, işletmeyi devretmemekle beraber işletmeye ilişkin bazı unsurların ihalesiz yapılabileceğine ilişkin herhangi bir hükme yer verilmemiştir.

Toplu taşıma hizmetlerinin işletilmesi bir bütündür. İşletme, kullanılan araçların temini, bakım onarımlarının yapılması, bunların hizmette tutulması, bu işletme için gereken akaryakıt, mal ve malzemenin sağlanması, gelirlerin toplanması, personel istihdamı gibi birçok unsuru içinde barındırmaktadır. İşletme hakkının 5216 sayılı Kanun’un 26’ncı maddesi uyarınca ihalesiz devredilmesi tüm unsurları içinde barındırması ile mümkündür. İşletmenin ve hizmet bütünlüğünün parçalanması anlamına gelecek şekilde bölünerek herhangi bir unsurun belediye şirketine devredilmesi, 5216 sayılı Kanun’un 26’ncı maddesi kapsamında işletme devri olarak değerlendirilemez.

Nasıl ki toplu ulaşım hizmetlerini kendisi yürüten bir büyükşehir belediyesinin, toplu ulaşım hizmeti işletmesinin unsurlarından olan akaryakıt alımı veya personel ihtiyacını kendi şirketinden ihalesiz bir şekilde alması mümkün değilse toplu taşıma hizmetinin bir diğer unsuru olan gelir toplama veya ulaşımda kullanılacak elektronik kartların kullanımı işini de tüm işletmeden soyutlayarak kendi şirketine vermesi mümkün değildir. Toplu ulaşım hizmeti bir bütün olarak devredilmedikçe, aradan bazı unsurların çekilip 5216 sayılı Kanun’un 26’ncı maddesi uyarınca devredilmesi Kanun’da belirtilen “toplu ulaşım hizmetleri işletmesinin

devredilmesi” anlamına gelmemektedir. Toplu ulaşım işletmesi, gerek hizmet maliyeti unsurları gerekse de hizmet sunumundan elde edilecek gelirler ile bir bütün olduğundan maliyet unsurlarının herhangi biri ayrıştırılarak 26’ncı maddesi kapsamında Şirkete devredilemeyeceği gibi, gelir unsuru da hizmetten ayrıştırılarak aynı veya farklı şirketlere devredilemez.

Öte yandan, 4734 sayılı Kanun’da, kapsamda yer alan idarelerin, Kanun’da tanımlanan mal, hizmet ve yapım işlerinin bu Kanun’a göre yürütüleceği düzenlenmiştir. Gelirlerin toplanması, 4734 sayılı Kanun’da mal, hizmet ve yapım işi tanımında yer almamaktadır. 2886 sayılı Kanun’da ise; mal, hizmet ve yapım işleri dışında kalan, mal ve hakların satış ve kiralanmasının bu Kanun'a göre yapılacağı düzenlenmektedir. 2886 sayılı Kanun’da da gelir toplama işlemleri ihale konusu yapılabilecek işler arasında sayılmamaktadır.

1982 Anayasası’nın 128’nci maddesinde; “Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür.” hükmü yer almakta olup hizmet gelirlerinin, vergi ve harçların tahsil edilmesi, kamunun asli ve sürekli görevlerindendir. 2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanunu’na göre de belediye gelirleri, belediyelerin yetkili kılacakları memur veya kişilerce tahsil edilebilir. Vergi veya diğer hizmet gelirlerinin tahsil edilmesi veya toplanmasının, 2886 sayılı Kanun’a göre ihale edilmesi mümkün olmadığı gibi, Kamu İhale Kanunu’na göre ihale edilebilecek bir “hizmet” olarak değerlendirilmesi de mümkün değildir. İhale edilmesi mümkün olmayan bir işin, 5216 sayılı Kanunun 26’ncı maddesine göre devri de mümkün değildir.

Gelirin tahsil edilmesi ile ilgili işler, kamunun yetki ve imtiyazı olup devredilmesi söz konusu olamayacağı gibi; gelir toplama ve elektronik kart kullanımı ile ilgili işlemler, toplu ulaşımın yürütülmesi için gerekli personel, araç, gereç, hat vs. sahibi olmayan bir şirkete toplu ulaşım hizmetleri işletmesinin devri olarak da değerlendirilemez.

Yapılan işlem toplu ulaşım hizmetlerine ilişkin işletmenin devredilmesi değil, bu işletmenin unsurlarından bir tanesine, yani gelir toplamaya ait imtiyaz hakkının verilmesi veya devri niteliğindedir. Ayrıca, 2886 sayılı Kanun’da gelir toplama işlemleri, ihale konusu yapılabilecek işler arasında sayılmamaktadır. İhalesi yapılamayacak bir hak veya yetkinin, ihalesiz devri de yapılamaz. Zira yürürlükte bulunan gerek belediye kanunları ile ihale kanunlarına göre, gerekse de mali yönetime ilişkin mevzuata göre kamu hizmetinin asli bir unsuru ve gereği olan gelirlerin toplanması kamunun devredilemeyecek veya ihale ile üçüncü kişilere verilemeyecek görev ve yetkilerdendir.

5108 sayılı Kanun’da, kamu geliri, “Kanunlarına dayanılarak toplanan vergi, resim, harç, fon kesintisi, pay veya benzeri gelirler, faiz, zam ve ceza gelirleri, taşınır ve taşınmazlardan elde edilen her türlü gelirler ile hizmet karşılığı elde edilen gelirler, … ile diğer gelirleri” şeklinde tanımlanmış ve kamu maliyesine dahil edilmiş bulunmaktadır. Gelirlerin toplanması ile ilgili düzenlemeler 5018 sayılı Kanun’un Beşinci Bölümünde 36 ile 41’inci maddeleri arasında düzenlenmiş bulunmaktadır. 5216 sayılı Kanun’un 23’üncü maddesine göre ise, “Yapılacak hizmetler karşılığı alınacak ücretler” belediyenin gelirlerinden olduğundan kamu geliridir.

Gelirlerin toplanması ile ilgili görev ve yetkinin, belediyenin sermayesine sahip olduğu veya ortağı olduğu şirketine devredilmesi, karşılığında bir bedel öngörülmüş olsa dahi, 5216 sayılı Kanun’un 26’ncı maddesi kapsamında değerlendirilemez.

Öte yandan, İstanbul ilinde otobüs işletmeciliği konusunda kanunla yetkilendirilmiş Kurum İETT’dir. 3645 sayılı Kanun’da İETT’nin Belediyeye bağlı olduğu belirtilmiş ise de Kurumun ayrı bir tüzel kişiliği olduğu da ifade edilmiştir. Kanun’da İETT’nin görev ve yetkileri belirtilmiş, Büyükşehir Belediyesinin Kurumla ilgili iş ve işlemlerden hangilerinde karar alacağı, ilgili maddelerde izah edilmiştir. Buna karşın Belediye veya Belediye Meclisinin Kurum hakkında her türlü karar alabileceğine ilişkin bir hükme Kanun’da yer verilmemiştir. Dolayısıyla İETT’nin gerçekleştirdiği hizmet sunumlarından elde edeceği gelirlerin toplanması ile ilgili olarak İBB Meclisinin karar alma yetki ve görevi bulunmamaktadır. İETT, işlettiği toplu taşımalarla ilgili gelirlerini nasıl tahsil edeceği, kullanılacak elektronik biletler ve diğer işlemlerle ilgili kararları kendi mevzuatı ve yetkili organları aracılığıyla almak durumundadır.

Büyükşehir Belediyesince, toplu ulaşımda hizmetlerin etkin bir şekilde sunumu, entegrasyonu ve vatandaşın daha kolay ve hızlı bir şekilde söz konusu hizmetten yararlanmasının sağlanması amacıyla, farklı sistem veya elektronik bilet-kartlar geliştirilip, bu kartların kullanılması düzenlenebilir. Mevcut ve isim hakkı üçüncü kişilerde olan kartların kullanılmasını da düzenleyebilir. Ancak bu durumda (bilet basım işinin ihale edilmesinde olduğu gibi), ihale ile söz konusu bilet sistemini belirlemesi gerektiği de açıktır. Her halükarda, biniş ve yararlanma imkânı tanıyan söz konusu kartlara yapılacak ödemeler (yüklemeler) için gereken, geçerli para ve ödeme yöntemleri ile banka hesabı, ödeme cihazı veya vezne kurulması, üçüncü kişilerin kart satış ve yüklemelerdeki aracılığı gibi işlemlerin, 4749 sayılı Kamu Finansmanı ve Borç Yönetiminin Düzenlenmesi Hakkında Kanun’un ve yürürlükteki diğer yasal düzenlemelere uygun olarak, Belediye adına açılan banka hesapları ve vezneler

aracılığıyla ve bizzat Belediye tarafından gerçekleştirilmesi gerektiği açıktır. Tüm bu hizmetlerin ise, bizzat ya Büyükşehir Belediyesince yerine getirilmesi, ya da Kanun’la kendisine toplu taşıma hizmetleri konusunda özel yetki verilmiş kuruluşça (İETT) yerine getirilmesi gerekmektedir.

Hizmetten yararlanma imkânı sağlayan kart ve diğer yöntemlerin, toplu taşıma hizmeti sunan diğer kişi ve kuruluşlarca da kullanılması, yetki verilmesi şartı olarak düzenlenebileceği gibi, sözleşme ve protokollerle de düzenlenebilir. Bu sistemin kullanım alanının başka alanları da kapsayacak şekilde genişletilmesi de mümkündür. Yine Belediyece bu sistemin kullanılması ve işletilmesi için gerekli olan alet, cihaz, personel, banka anlaşmaları gibi işlerinin, 4749 sayılı Kanun’a uygun olarak doğrudan kendisi yerine getirebileceği gibi gerekli olan kısımlarını ihaleyle ya da sözleşmelerle temin de edebilecektir. Örneğin kartlara yükleme yapılmasına imkân tanıyan cihazları kiralayabilir, tüm sistemlerin bakımı ve desteği için hizmet alımı yapabilir, ödemeye aracılık edecek bankalarla kredi kartı ile tahsilat da dâhil olmak üzere anlaşmalar yapılabilir.

Ancak, bu sistemin yürütülmesi; gerek bedellerin doğrudan hesaplar aracılığıyla veya cihazlardan toplanması, toplanan meblağlardan kullanım adetlerine göre hizmet sunucularına aktarılacak bedellerin belirlenmesi gibi işlerin tamamı bir bütün olarak gelirlerin toplanmasına dâhil unsurlar olduğundan, Belediyenin ortağı olduğu şirkete 5216 sayılı Kanun’un 26’ncı maddesine göre devredilmesi veya başka bir kişiye ihale edilmesi mümkün görülmemektedir.

Öte yandan 5216 sayılı Kanun’da, hizmet gelirlerinin tahsil edilmesi veya gelir toplama işlerinin şirkete veya başka bir kuruluşa devredilebileceğine ilişkin bir ifade yer almadığı gibi 5018 sayılı Kanun başta olmak üzere diğer kanunlarda, gelirlerin nasıl tahsil edileceği de düzenlenmiş olup söz konusu düzenlemelerde gelirlerin tahsili ile ilgili işlerin başka bir şirket veya kuruma devredilebileceğine dair bir hüküm yer almamaktadır. Toplu ulaşımda kullanılan kartın işletilmesi işinin devri; söz konusu hizmet gelirlerinin toplanması, yönetilmesi ve dağıtılması işlerinin de devri anlamına gelmekte olup kurumların asli görevlerinden olan gelirlerin tahsili ve yönetilmesi işlerinin devredilebilmesi mümkün görülmemekte ve bulguda belirtilen devir işlemi mevzuata aykırılık oluşturmaktadır.

Yukarıda yer alan denetim tespiti sonrasında, İdare tarafından: 5216 sayılı Kanun’un 26’ncı maddesinde toplu ulaşım hizmetlerinin işletmesinin belediyenin kendi şirketlerine devredilebileceğinin düzenlenmiş olduğu; gerek 5216 sayılı Kanun gerekse 5393 sayılı Kanun’da veya diğer kanun ve yönetmeliklerde “toplu ulaşım hizmetleri” konusu ile ilgili bir

tanımlama veya açıkça bir ifade yer almadığı; konunun kamu yararı gözetilerek değerlendirilmesi durumunda toplu ulaşım hizmetlerinin kapsamına, toplu ulaşım hizmetlerinin ayrılmaz bir parçası olan toplu ulaşım hatlarının işletilmesi, planlanması, bilet, ücret toplaması vb. hususların da girdiği ve bu haliyle mevcut durumun mevzuata uygun olduğunun düşünüldüğü ifade edilmiş olmakla birlikte; 5216 sayılı Kanun’da, toplu ulaşım hizmetlerinin işletmesinin şirkete devrinden bahsedilmekte, gelir toplama hizmetinin münferiden devrine ilişkin bir düzenleme yer almamaktadır. Kanun maddesinde geçen tüm hizmetler, hizmeti oluşturan unsurlar ile bir bütün olup, işletme kavramının içeriği de hizmetin tüm unsurlarını kapsamaktadır.

Sonuç olarak, hizmetin asli unsuru olan gelirinin toplanması, yönetilmesi ve dağıtılması ile ilgili işlerin; hizmet gerek büyükşehir belediyesince bizzat işletilsin veya hizmet alımı yoluyla işlettirilsin ( denizde toplu taşıma hizmeti gibi), gerekse özel kanunu gereğince bağlı kuruluşları ve ortağı olduğu şirketlerince yerine getirilsin, ayrı bir tüzel kişiliğe sahip başka bir şirkete ihaleli veya ihalesiz, bedelli veya bedelsiz devredilmesinin, mevcut mevzuatımıza göre mümkün olamayacağı değerlendirilmektedir.