Karar Künyesi
Avcılar Belediyesi Temizlik İşleri Müdürlüğü tarafından yapılan 2018/110757 ve 2018/237060 ihale kayıt numaralı benzer mahiyetli katı atıkların toplanması, nakli ile kent temizliği hizmeti için araç kiralanması işlerinde;
Yaklaşık maliyete esas verimlilik katsayısının yüksek belirlenmesi sebebiyle yaklaşık maliyetin olması gereken tutardan yüksek belirlendiği,
Yeterlik kriteri olarak getirilen kendi malı olma şartı nedeniyle ihaleye katılımın ve rekabetin büyük ölçüde kısıtlandığı,
Pazarlık usulü ile yapılan ihaleye davet edilen firmaların gerçekçi rekabet ortamını sağlamaktan uzak olduğu tespit edilmiştir.
Yaklaşık maliyete esas verimlilik katsayısının yüksek alınması sebebiyle yaklaşık maliyetin olması gereken tutarın üstünde belirlenmesi
İdare tarafından çöp toplama işinde çalıştırılacak araçların yaklaşık maliyetlerinin belirlenmesi aşamasında Yüksek Fen Kurulu Başkanlığının 12.02.2002 tarihli ve 8 sayılı Kararı’na istinaden belirlenen formül ile hesaplama yapılmakta, idare tarafından belirlenmiş bir verimlilik katsayısı ilgili formüle uygulanarak yaklaşık maliyet tespit edilmektedir.
Yüksek Fen Kurulu Başkanlığının 12.02.2002 tarihli ve 8 sayılı Kararına istinaden yapılan hesaplamalarda araçların beygir güçlerine göre bir saatlik yakıt tüketim miktarları hesaplanarak yaklaşık maliyet hesabına dâhil edilmektedir. Ancak söz konusu formülasyon, araçların maksimum beygir gücü ile çalışmalarına dayalı olarak ortaya çıkan bir saatlik yakıt tüketimini vermektedir.
Ancak, işin ifası aşamasında araçların günlük çalışma süresi içerisinde sürekli belirlenen en yüksek motor gücü ile çalışması mümkün olmamakta, söz konusu araçlar motor güçlerini her zaman maksimum kapasite ile kullanmamaktadır. Örneğin çöp toplama araçlarının tam dolu iken çöp döküm sahasına gittikleri sırada yaktığı yakıt miktarı ile çöp döküm noktasından boş bir şekilde şantiye alanına dönerken yaktığı yakıt miktarı birbirinden farklıdır. Aynı şekilde, boş bir şekilde çöp toplama mahalline çıkan araçların dolmaya başladıkça çalışma süresi içerisinde tüketeceği yakıt miktarı da farklılık göstermektedir.
Buna göre, Yüksek Fen Kurulu Başkanlığının belirlemiş olduğu formülasyona göre yapılan hesaplama araçların tam dolu kapasitede iken yakacakları akaryakıt miktarını göstereceğinden, araçların işin ifası sırasında tüketeceği gerçek yakıt miktarlarını İdarenin yapacağı analizler ile belirlemesi ve analizlere göre belirleyeceği verimlilik katsayısını Yüksek Fen Kurulunca belirlenen hesaplama yöntemine uygulayarak yaklaşık maliyeti gerçeğe uygun olarak tespit etmesi gerekmektedir.
Nitekim, Kamu İhale Kurulu tarafından 2015/UH.III-2036 numaralı Karar’da; çöp kamyonları üzerinde yapılan denemede mıntıkada çöp araçlarının tükettiği akaryakıt miktarının tespit edildiği ve akaryakıt hesabında 0,57 katsayısı yerine 0,265 katsayısının kullanılmasına karar verildiği, uygulama esnasında kullanılan akaryakıt miktarına
bakıldığında daha gerçekçi sonuçlara ulaşıldığının belirlendiği ve bu tespitlere ilişkin olarak verilerin idarece tutanağa bağlanarak imzalandığı anlaşıldığından, idarece gerçek tespitlere dayanılarak imza altına alınan verimlilik katsayısı uygulamasının mevzuata uygun olduğuna karar verilmiştir.
Yapılan incelemelerde; İdare tarafından yaklaşık maliyet hesaplanırken Yüksek Fen Kurulu Kararı’nın esas alındığı, ancak verimlilik katsayısı hesabının İdarece yapılmış gerçek ve yerel analiz sonucuna dayandırılmaksızın genel olarak %70 ile %80 arasında belirlendiği, varsayımlar üzerine olması gerekenden yüksek belirlenen verimlilik katsayısı sebebiyle yaklaşık maliyetin de olması gereken tutarın üstünde hesaplandığı tespit edilmiştir.
Söz konusu ihale kapsamında 20 farklı grupta toplam 63 adet araç kiralanması öngörülmüş, bu araç grupları içerisinde ise en fazla araç kiralaması; “En Az 13 m3'lük Hidrolik Sıkıştırmalı Çöp Toplama Kamyonu”, “7+/-1 m3'lük Hidrolik Sıkıştırmalı Çöp Toplama Kamyonu”, “En Az 15 m3'lük Hidrolik Sıkıştırmalı Konteyner Yıkamalı Çöp Toplama Kamyonu”, “En Az 15 Ton Kapasiteli Damperli Kamyon” ve “Mini Damperli Çöp Toplama Aracı” araç grupları için yapılmıştır.
Denetim ve incelemeler esnasında beş araç grubunun her birinden birer tane olmak üzere toplamda beş araç örneklem yoluyla seçilmiş ve araçların bir vardiya boyunca tükettikleri yakıt miktarının Temizlik İşleri Müdürlüğünce tespit edilmesi istenmiştir. Müdürlükçe yapılan çalışmada seçilen araçlara ilişkin bir vardiya boyunca söz konusu araçların kat ettiği mesafe ile tükettikleri toplam akaryakıt miktarı tespit edilmiş ve tespitler fotoğraflanarak denetim ekibine sunulmuştur.
Araçların bir vardiya boyunca kat ettikleri mesafe ile tükettikleri akaryakıta göre verimlilik hesaplamaları yapıldığında, İdarece belirlenen verimlilik katsayılarından çok daha farklı sonuçların ortaya çıktığı görülmüştür.
Aşağıdaki tablodan da görüleceği üzere mahallinde yapılan gerçek çalışma koşulları ve kat edilen mesafeye dayalı verimlilik katsayısı hesabı ile idarenin varsayım üzerine belirlemiş olduğu verimlilik katsayısı arasında ciddi farklılıklar bulunmaktadır.
Tablo 6: Akaryakıt sarfiyatına ilişkin karşılaştırma tablosu
Araç Plakası
Araç Grubu
Mahallindeki Çalışma Verilerine Dayalı Gerçekleşen Verimlilik
İdare Tarafından Yaklaşık Maliyete Esas Alınan Verimlilik
34 PBU 16
En Az 13 m3'lük Hidrolik Sıkıştırmalı Çöp Toplama Kamyonu
47,67%
80%
34 SE 5648
7+/-1 m3'lük Hidrolik Sıkıştırmalı Çöp Toplama Kamyonu
41,90%
80%
07 AAC 529
En Az 15 m3'lük Hidrolik Sıkıştırmalı Konteyner Yıkamalı Çöp Toplama Kamyonu
25,69%
75%
07 MUT 19
En Az 15 Ton Kapasiteli Damperli Kamyon
88,58%
70%
34 PDL 77
Mini Damperli Çöp Toplama Aracı
32,11%
75%
Verimlilik katsayısının gerçekçi bir çalışma olmaksızın belirlenmesi yaklaşık maliyetin olması gerekenden daha yüksek belirlenmesine sebebiyet vermiştir. Aşağıdaki tabloda yer alan araç grupları, yaklaşık maliyet hesabının yaklaşık %45’lik kısmını oluşturmaktadır. Buna göre, söz konusu araç gruplarının gerçek verimlilik hesabına göre toplam maliyeti hesaplandığında İdare tarafından belirlenen maliyetin yaklaşık 3 milyon TL daha aşağısında olduğu görülmektedir. Aynı çalışma diğer araç grupları için de yapıldığında, idare tarafından belirlenen yaklaşık maliyetin olması gereken yaklaşık maliyetten çok daha yüksek belirlendiği görülecektir.
Tablo 7: Araçların yaklaşık maliyete esas maliyetlerinin değişen verimliliğe göre kıyaslanması
Araç Plakası
Araç Grubu
Olması Gereken Verimlilik Katsayısına Göre Toplam
Maliyet
İdarenin Hesapladığı Toplam maliyet
Fark
34 PBU 16
En Az 13 m3'lük Hidrolik Sıkıştırmak Çöp Toplama Kamyonu
Çalıştırılması
7.174.470,42
8.780.350,14
1.605.879,72
34 SE 5648
7+/-1 m3'lük Hidrolik Sıkıştırmalı Çöp Toplama Kamyonu
Çalıştırılması
3.633.040,32
4.678.299,86
1.045.259,54
07 AAC 529
En Az 15 m3'lük Hidrolik Sıkıştırmalı Konteyner Yıkamalı Çöp Toplama Kamyonu Çalıştırılması
537.550,82
777.727,17
240.176,35
07 MUT 19
En Az 15 Ton Kapasiteli Damperli Kamyon Çalıştırılması
3.307.537,50
2.855.153,20
-452.384,30
34 PDL 77
Mini Damperli Çöp Toplama Aracı Çalıştırılması
1.012.712,00
1.681.211,60
668.499,60
15.665.311,06
18.772.741,97
3.107.430,91
Buna göre yaklaşık maliyet yukarıda belirtildiği gibi doğru bir şekilde belirlenmiş olsaydı işin sadece %45’lik kısmını oluşturan 5 araç grubu için bile yaklaşık 3 milyon TL daha düşük bir yaklaşık maliyet tespit edilecekti. İdarece belirlenen yaklaşık maliyetin 42.085.780,59 TL olduğu, yüklenici ile imzalanan sözleşme bedelinin ise 39.999.134,00 TL olduğu düşünüldüğünde, yaklaşık maliyetin doğru bir hesaplama yöntemi ile oluşturulmuş olması halinde yüklenici tarafından yapılan teklifin olması gereken doğru yaklaşık maliyet bedelinden daha yüksek olduğu rahatlıkla görülmektedir.
Bununla birlikte, işin teknik şartnamesinde kiralanacak araçlar için genel itibariyle 2011, 2014 ve 2015 ve üzeri modelde olması şartı getirilmiştir. Söz konusu araçlar için yaklaşık maliyet hesaplamasında sıfır araç bedelleri üzerinden bir hesaplama yapılarak, kiralanacak tüm araçlar için Maliye Bakanlığınca belirlenen faydalı ömrü kadar amortisman hesabı yapılmıştır. Söz konusu araçlar için Bakanlıkça ilan edilen amortisman süreleri 5 ile 7 yıl arasında değişim göstermektedir. Buna göre kiralanan bazı araçlar model yılı itibariyle zaten amortisman ömrü tamamlanmış, bazıları ise tamamlanmak üzeredir. Hal böyle iken yaklaşık maliyet hesabında sıfır araç bedellerinin esas alınıp Bakanlıkça belirlenen süreler itibariyle amortisman gideri hesaplanarak yaklaşık maliyet belirlenmesi olabilecek en yüksek tutarda yaklaşık maliyetin oluşmasına sebep olacaktır. Ancak, yaklaşık maliyet hesabı, ruhu itibariyle olabilecek en düşük toplam maliyetin belirlenerek bu tutar üzerinden rekabet oluşturulmak suretiyle en uygun fiyata hizmetin satın alınmasını sağlaması gerektirmektedir.
Söz konusu işin %48’lik kısmını akaryakıt, geriye kalan %52’lik kısmını ise araç kiralama, amortisman ve diğer giderler oluşturmaktadır. İşin sözleşme süresi 15 ay olmakla birlikte, toplam 63 araçtan bazıları için vardiya yaptırılması öngörülmektedir. Buna göre 15 aylık çalışma süresi içerisinde yapılması öngörülen vardiyalarla birlikte araçların toplam çalışma süresinin 23,5 ay olduğu görülmektedir. Bir başka deyişle bütün araçlar 15 aylık süre içerisinde 23,5 ay kadar çalıştırılacaktır.
Buna göre sözleşme bedeli olan 39.999.134,00 TL’nin %52’lik kısmı olan 20.799.549,68 TL’sinin araç kiralama, amortisman ve diğer giderlerden ileri geldiği, söz konusu tutarın araçların 15 aylık sözleşme süresi içerisinde vardiyalarla birlikte toplam 23,5 ay çalışması karşılığında ödeneceği açıktır. Yaklaşık maliyet hesabında esas alınan araçların sıfır satın alma bedellerine göre yapılan hesaplamada kiralanan 63 aracın toplam satın alma
bedelinin ise 23.673.758,00 TL olduğu görülmektedir. Bir başka deyişle, aynı araçların 23,5 aylık kiralama bedeli ile satın alma bedeli arasında yaklaşık 3 milyon TL’lik fark bulunmaktadır.
Faydalı ömürleri 5 ile 7 yıl arasında değişen, fiili kullanım ömürleri ise daha fazla olan çöp toplama araçlarının sıfır satın alınma bedeli ile 23,5 aylık (yaklaşık 2 yıllık) kiralama bedeli arasında yaklaşık 3 milyon TL’lik bir fark olması kamu kaynaklarının etkili, ekonomik, verimli kullanılıp kullanılmadığı, yaklaşık maliyetin gerçekçi belirlenip belirlenmediği hususlarında önemli bir gösterge niteliğini haizdir.
Yeterlik kriteri olarak getirilen kendi malı olma şartı nedeniyle ihaleye katılımın ve rekabetin büyük ölçüde kısıtlanması
Çöp toplama hizmetlerinin yerine getirilmesi amacıyla 2018 yılı içerisinde 2018/110757 ve 2018/237060 ihale kayıt numaralarıyla biri pazarlık, diğeri açık ihale usulü ile iki farklı ihale yapılmış, açık ihale usulü ile gerçekleştirilen 2018/237060 ihale kayıt numaralı ihaleye katılım için bazı araçların isteklilerin kendi malı olması yeterlik kriteri olarak belirlenmiştir. Bir diğer ifadeyle belirlenen araçları kendi malı olarak sunamayan isteklilerin ihaleye katılması yasaklanmıştır.
İdare tarafından 2018/237060 ihale kayıt numaralı iş için hazırlanan idari şartnamede kendi malı olma şartının getirilmesinin nedenleri; “İhale konusu işin niteliği, idarenin ihtiyacı zamanında karşılaması, kullanılacak makine ve ekipmanın işin gerçekleştirilmesindeki önem ve öncelik derecesi, ihale konusu işin halk ve çevre sağlığı ile ilgili olması ve aksatılması halinde telafisi mümkün olmayan zararlara sebep olabilmesi, araçların özellik arz etmesi ve piyasadan temininin kolay olmaması gibi kriterler göz önünde bulundurularak, belirli nitelikteki makine ve ekipman için kendi malı şartı aranması idaremizin takdir yetkisi dahilinde olduğundan söz konusu hizmet alımında kullanılacak makine ve ekipmanlardan yukarıdaki listede belirtilen 9 adet makine ve ekipmanın isteklinin kendi malı olması şartı aranmıştır.” şeklinde ifade edilmiştir.
Ancak, yapılan ihale ile 2018/110757 ihale kayıt numaralı pazarlık usulüyle gerçekleştirilen aynı mahiyetteki bir önceki ihale karşılaştırıldığında kiralanmak istenen 23 grup aracın 19’unun pazarlık usulü ile yapılan bir önceki ihaledekilerle aynı özelliklerde olduğu, pazarlık usulü ile yapılan ihalede herhangi bir kendi malı olma şartı bulunmadığı, buna rağmen işlerin aksamadan yürütüldüğü görülmektedir. Hal böyle iken, 3 ay içinde
yapılan biri pazarlık usulü, diğeri açık ihalede ne gibi teknik zorunlulukların ortaya çıkarak söz konusu araçlar için isteklilerin kendi malı olma şartı getirildiğinin tutarlı bir izahı bulunmamaktadır.
Hizmet alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler ve kapasite raporu” başlıklı 41’inci maddesinde makine, teçhizat ve ekipman için kendi malı olma şartının aranmamasının esas olduğu, ancak, işin niteliğinin gerektirdiği hallerde, söz konusu hususun yeterlik kriteri olarak belirlenebileceği belirtilmiştir. Yine Kamu İhale Genel Tebliği’nin 9’uncu maddesinde de Yönetmelik hükmüne benzer şekilde “kendi malı olma şartının aranmamasının” esas olduğu ifade edilmiştir.
Kamu İhale Kurulu ve yargı kararları incelendiğinde; makine, teçhizat ve ekipman için kendi malı olma şartının aranmamasının esas olduğu, makine, teçhizat ve ekipmanın isteklinin kendi malı olması şartının istisnai şartların oluşmasına bağlandığı, makine, teçhizat ve ekipmanın isteklinin kendi malı olması konusunda idareye tanınan takdir yetkisinin mutlak yetki olmayıp işin niteliği gereği zorunlu bir aracın olması ve isteklinin kendi malı olmaması durumunda işin aksamasına neden olma ihtimalinin bulunması koşuluna bağlandığı görülmektedir.
İşin niteliği, önemlilik arz etmesi ve çöp toplama hizmetinin aksamaması bakımından çöplerin toplanmasında kullanılan araçlardan bir kısmı için idare tarafından kendi malı olma şartının getirilmesi mevzuat gereği kabul edilebilir bir durum olarak görülebilir. Ancak sözleşme ve eki belgelerde isteklinin kendi malı olması istenen 9 aracın tamamının doğrudan çöp toplama hizmetinde kullanılan araçlar olmadığı, kendi malı olma şartı kapsamında istenilen araçlardan 1 tanesinin “kumsal temizleme aracı”, 1 tanesinin “en az 8 m3 vakumlu yol süpürme aracı”, 1 tanesinin ise “hidrostatik vakumlu yol yıkama ve süpürme aracı” olduğu görülmektedir.
Bir takım araçlar için yüklenicinin “kendi malı olma” şartının getirilmesi, isteklilerin henüz ihale üzerlerine kalmadan söz konusu araçları satın almalarını ve/veya finansal kiralama yoluyla edinmelerini zorunlu hale getirdiğinden, söz konusu hususun fırsat eşitliğini ve rekabeti engelleyici nitelikte olduğu aşikârdır. Bu haliyle herhangi bir isteklinin henüz kazanıp kazanmayacağı belli olmayan bir ihale için ciddi maliyeti bulunan kumsal temizleme aracına sahip olmasının rantabl olmayacağı, ihaleye girebilmek adına söz konusu aracı edinen ancak Avcılar Belediyesince açılan ihaleyi kazanamayan bir istekli için kumsal temizleme aracının ölü yatırım haline geleceği açıktır.
Ayrıca belirtmek gerekir ki, her ne kadar çöplerin toplanması ve nakli hizmetleri ile ilişkili olsa da isteklinin kendi malı olması istenen diğer araçlardan “en az 15 m3’lük hidrolik sıkıştırmalı konteynır yıkamalı çöp toplama kamyonu”, “robot vinçli çöp toplama konteynırlarını yıkama ve dezenfekte etme aracı” ve “en az 13 m3’lük robot vinçli özel amaçlı çöp toplama kamyonu” gibi araçların vinçli özel düzenekler gerektirdiği, bu sebeple her isteklinin elinde bulunamayacağı, bunun sonucu olarak da söz konusu araçlara kendi malı olarak sahip olan istekliler dışındaki isteklilerin ihaleye katılımının engellendiği görülmektedir. Zira ihalenin uhdesinde kalıp kalmayacağını bilmeyen basiretli bir tacirin söz konusu araçları ihale öncesinde temin etmesinin ekonomik ve verimli olup olmayacağı tartışmalıdır.
Nitekim yapılan incelemede 27 istekli tarafından doküman satın alındığı veya EKAP üzerinden elektronik imzalı olarak indirildiği, 27 istekliden yalnızca 3 firmanın ihaleye teklif verdiği, teklif sunan şirketlerden ikisinin kendi malı olma şartını sağlayamadığından elendiği, geçerli tek teklif sahibi isteklinin üzerine ihalenin bırakıldığı tespit edilmiştir.
Pazarlık usulü ile yapılan ihaleye davet edilen firmaların gerçekçi rekabet ortamını sağlamaktan uzak olması
Avcılar ilçe genelinde evsel nitelikli katı atıkların toplanması ve nakli ile kent temizliği hizmet alım işi 23.12.2016 tarihinde ihale edilmiş, işin yüklenicisi olan T… Firması ile 13.01.2017 tarihinde 01.04.2017-30.09.2019 tarihlerini kapsayan sözleşme imzalanmıştır. Sözleşme süresi içerisinde işin yüklenicisi T… firması mali acz içine düştüğünden bahisle sözleşmesini devretmek istemiş, bu husus idare tarafından uygun görülerek sözleşmenin devredilmesine izin verilerek sözleşmeyi devralan A… ve S… firmalarının kurduğu adi ortaklık ile sözleşme imzalanmıştır. Nihayetinde, kamuoyunda taşerona kadro olarak bilinen
375 sayılı KHK’da değişiklik yapan 696 sayılı KHK ile mezkûr sözleşme 31.03.2018 tarihinde feshedilerek, söz konusu iş kapsamında çalışan personellerden kanuni şartları taşıyanlar belediye şirketinin işçi kadrolarına geçirilmişlerdir.
696 sayılı KHK sonrasında çöp toplama ve kent temizliği hizmetleri için personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alınması mümkün olmadığından idarelerce söz konusu işte çalıştırılacak araçların kiralanması yoluna gidilmektedir. Nitekim Avcılar Belediyesince söz konusu iş kapsamında çalıştırılmak üzere araç kiralanması için 2018/37755 ihale kayıt numarası ile açık ihale usulüne göre 05.03.2018 tarihinde ihaleye çıkılmış, ancak söz konusu ihale iptal edilmiştir. Bunun üzerine idare 21.03.2018 tarihinde 2018/110757 ihale kayıt
numaralı hizmet alım ihalesini pazarlık usulü ile gerçekleştirmiş ve söz konusu iş kapsamında kullanılacak araçların kiralanması için yüklenici firma ile 29.03.2018 tarihinde sözleşme imzalamıştır. Ne var ki söz konusu ihalede rekabet tam olarak sağlanamamış, kaynakların verimli kullanılması ilkeleri ihlal edilmiştir.
2018/110757 ihale kayıt numaralı “Avcılar İlçesi Dâhilinde Katı Atıkların Toplanması ve Nakli ile Kent Temizliği Hizmeti İçin Araç Çalıştırılması İşi” ne ilişkin ihale işlem dosyasının incelenmesi sonucunda; söz konusu ihalenin 4734 sayılı Kanunun 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca pazarlık usulü ile gerçekleştirildiği, ihaleye 5 firmanın davet edildiği görülmüştür.
İhaleye davet edilen firmalardan biri daha önce mali aczi sebebiyle idareyle olan sözleşmesini devreden T… Firmasıdır. Söz konusu Firmanın mali acz içinde olduğu idare tarafından bilinmesine rağmen ilgili Firma yine de davet edilmiş, firma ise ihaleye teklif vermemiştir. Davet edilen firmalardan ikisi ise önceki sözleşmeyi devralarak işi adi ortaklık olarak yürüten A… ve S… firmalarıdır.
Mali acz içinde bulunan T… firması dışında ihaleye davet edilen diğer 4 firmanın (A…, S…, H… ve BE… firmaları) ihale öncesi döneme ilişkin ortaklık yapıları, şirket merkezleri ve şirket müdürleri incelenmiş, söz konusu firmaların birbirleri ile ilişkili oldukları, bazılarının belirli dönemlerde aynı kişilere ait olduğu, bazılarının aynı adreste faaliyet gösterdikleri tespit edilmiştir.
2018/1107575 ihale kayıt numaralı iş kapsamında sözleşme imzalanan yüklenici firmanın (BE… Firması) hisselerinin tamamına 07.12.2012-02.02.2018 tarihleri arasında ihaleye davet edilen A… firmasının sahip olduğu, söz konusu tarih aralığında Antalya ve Van’da bulunan şirket adreslerinin aynı olduğu, ihale onay belgesinin imzalandığı tarih olan 12.03.2018 tarihinden yaklaşık bir ay önce 02.02.2018 tarihinde yayımlanan Ticaret Sicil Gazetesi’ne göre A… firmasının yüklenici firma olan BE... firmasındaki bütün hisselerini üçüncü kişiye devrettiği görülmüştür. Buna rağmen her iki firma da pazarlık usulü ile gerçekleştirilen ihaleye davet edilerek fiyat teklifi vermeleri istenmiştir.
İhaleye davet edilen H… ve S… firmaları incelendiğinde ise söz konusu firmaların Kilis Ticaret Siciline kayıtlı oldukları ve aynı adreste faaliyet gösterdikleri tespit edilmiştir. Söz konusu iki firmanın geçmiş yıllarda Ticaret Sicil Gazetesi’nde yapmış oldukları ilanlar incelendiğinde ise her iki firmanın hisse sahiplerinin zaman içinde değiştiği, ancak bazı
dönemlerde H… ve S… firmalarının hisselerinin tamamına A... firmasında da hissedar olan kişilerin sahip oldukları tespit edilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinin (d) bendinde alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekâleten birden fazla teklif vermek yasak fiil ve davranış olarak belirtilmiştir.
İhale tarihi itibariyle söz konusu şirketlerin ortaklık yapıları bakımından ihaleye katılmalarında yasal olarak bir engel bulunmamakla birlikte, söz konusu şirketlerin birbirleriyle ilişkili oldukları, yasal hissedarlıkları zaman içinde değişse de birbirleri ile iş yapan firmalar oldukları, benzer adreslerde kurulu bulundukları, geçmiş dönemlerde ortaklıkları bulunan kimselerce yönetildikleri açıktır. Hal böyle iken mali acz içinde bulunduğundan fiyat teklifi alınamayacağı bilinen bir şirket ile birbirleriyle ilişkili oldukları ufak bir araştırma ile ortaya konabilecek olan dört farklı firmanın pazarlık usulü ile yapılan ihaleye fiyat teklifi vermek için davet edilmeleri, söz konusu ihalenin başka isteklilere kapalı olması, ihale mevzuatı ile öngörülen ihalelerde rekabetin sağlanması, eşit muamele ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlama ilkelerine aykırılık teşkil etmektedir.
2018/1107575 ihale kayıt numaralı işin yüklenicisi BE... firması ile yapılan 01.04.2018-30.06.2018 dönemini kapsayan üç aylık sözleşme süresinin sona ermesi ile yapılan işin devamlılığını sağlamak maksadıyla 18.06.2018 tarihinde aynı nitelikteki araç kiralama işi için 2018/237060 ihale kayıt numarasıyla açık ihale yapılmıştır. Bu ihalede de aynen yukarıda bahsedilen ihalede olduğu gibi rekabetin, fırsat eşitliğinin tam olarak sağlandığını, kaynakların verimli kullanılması ilkesine riayet edildiğini söylemek mümkün değildir.
2018/237060 ihale kayıt numaralı iş için her ne kadar açık ihale usulü uygulanmışsa da yukarıda da belirtildiği gibi ihalede katılımı kısıtlayıcı bir takım hükümler getirilmiş ve bu suretle açık ihale usulü ile yapılan ihaleye katılım zorlaştırılmıştır. Nitekim, ihalede 27 istekli tarafından doküman satın alınmış veya EKAP üzerinden elektronik imzalı olarak indirilmişse de, 27 istekliden yalnızca 3 firma ihaleye teklif vermiş, teklif sunan şirketlerden Bİ... firmasının hem kendi malı araçlarına ait belgeleri hem de iş deneyim belgesi ihaleye katılım için uygun bulunmamış, bir önceki ihalenin yüklenicisi olan BE… firmasının ise kendi malı araçlara ait belgeleri uygun bulunmamış, her iki firmanın da teklifleri geçersiz sayılarak ihale tek geçerli teklif sahibi H... firmasının üzerine bırakılmıştır.
Ticaret sicil gazeteleri ve ihale işlem dosyasında yapılan incelemede; BE… firmasının
%100 hissesine 02.02.2018 tarihine kadar A… firmasının sahip olduğu, aynı A… firmasının ihaleye teklif mektubu gönderen ancak kendi malı olma şartı ve iş deneyim belgesi şartlarını sağlayamadığından teklifi geçersiz kabul edilen Bİ… Firmasının ise 15.08.2014 tarihine kadar hakim ortağı olduğu, bir dönem A firmasının ortağı olan bir kişinin H... firmasının kurucusu olduğu, söz konusu kişinin H… firmasını 22.12.2017 tarihinde üçüncü bir kişiye devrettiği görülmüştür. H… Firmasının iş deneyim belgesi olarak özel sektöre bir sözleşme kapsamında yapılan işini sunduğu, H… Firmasının bu işi A... Firmasına yaptığı, A… firmasının bu sözleşmede basılı kaşesinde yazılı bulunan adresinin H... Firmasının ticaret sicil gazetesinde bulunan adresiyle birebir aynı olduğu tespit edilmiştir.
6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 12'nci maddesinde bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişi tacir olarak tarif edilmiştir. Maddenin devamında tacir kavramının içine kimlerin dâhil olduğu daha geniş bir şekilde tanımlanmıştır. Tacir olmanın hükümleri mezkûr Kanun’un 18'inci maddesinde düzenlenmiştir. Maddenin 2 numaralı fıkrasında her tacirin, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerektiği ifade edilmektedir. Buna göre tacirlerin, tacir sıfatı kazandığı ticaret alanında bilgili ve tecrübe sahibi oldukları ve bunlar ışığında öngörü ile hareket ettikleri kabul edilmektedir.
İlgili mevzuatı gereği birer tacir olan BE... ile Bİ… firmalarının envanterlerinde kayıtlı kendi malı olma şartını sağlayacak araçlarının bulunmadığı, bu haliyle sunmuş oldukları tekliflerin geçerli kabul edilmeyeceğini bildikleri, buna rağmen bankalardan geçici teminat mektubu aldıkları görülmektedir. Söz konusu firmaların eleneceklerini bile bile bankalardan geçici teminat mektubu alarak bunun maliyetine katlanmalarının basiretli birer tacir gibi davranmamalarından mı ileri geldiği, yoksa İdarenin rekabeti kısıtlayıcı uygulamalarını bertaraf etmek adına görünürde rekabetin oluştuğunu göstermek için mi yaptıkları anlaşılamamaktadır.
Yapılan incelemede gerek 696 sayılı KHK öncesi yapılan ve 2018 yılında feshedilen sözleşme kapsamındaki işte gerekse 696 sayılı KHK sonrası pazarlık ve açık ihale usulleri ile gerçekleştirilen ihalelerde aynı kumsal temizleme aracının üç farklı ihalede yüklenici konumunda olan üç farklı firma tarafından belediyenin hizmetine sunulduğu görülmüştür. Söz konusu aracın sahibinin T… Firması olduğu, mali aczi nedeniyle sözleşmeyi devrederken kumsal temizleme aracını sözleşmeyi devralan adi ortaklıktan S... Firmasına sattığı, 696 sayılı
KHK sonrasında pazarlık usulü ile yapılan ihalenin yüklenicisi BE... firmasının söz konusu aracı S… Firmasından kiralamak suretiyle Belediyenin hizmetine sunduğu ve nihayetinde açık usulde ihale edilen işte ise H... firmasının kendi öz malı şartını sağlaması için söz konusu aracı satın alarak envanter kayıtlarına geçirdiği tespit edilmiştir. Görüldüğü üzere kumsal temizleme aracı ihaleye katılımda ciddi bir kısıt oluşturmakta, söz konusu aracı elinde bulunduran firma ihaleyi alabilmekte, diğerleri ise ihaleden elenmektedir. Bulgu konusu işlerde de birbirleri ile bağlantılı olduğu düşünülen söz konusu firmaların ihaleyi almasını düşündükleri firmaya kumsal temizleme aracını devrederek aracı devralan firmanın idarenin koymuş olduğu kendi malı olma şartını taşımasını sağladıkları görülmektedir.
Belediyece kiralanan diğer araçlar için de benzer durum söz konusudur. Örneğin, 2018 yılı içerisinde yürürlükte olan 3 farklı sözleşme bulunmakta, her bir sözleşmenin yüklenici firması farklılık göstermektedir. Ancak, farklı yüklenicilerin belediye hizmetine sunduğu araçların genel itibariyle aynı plakalı araçlar oldukları, ihaleler itibariyle yükleniciler değişse de araçların aynı kaldığı görülmektedir.
Yüklenici firmalar değişse de kullanılan araçların genel itibariyle değişmemesi ile kendi malı olma şartı koşulan araçların mülkiyetinin de ihale öncesi firmalar arasında el değiştirerek söz konusu aracı mülkiyetine geçiren firmanın ihaleyi kazanması, bahsi geçen firmaların birbirleri ile ilişki içinde olduklarının karinesi olarak ortaya çıkmaktadır.
Özetle, idarenin hazırlamış olduğu sözleşme ve eki belgelerin rekabeti kısıtlayıcı hükümler içerdiği, bunun sonucu olarak ihalelere belli başlı firmaların katıldığı, bu firmaların da ihale öncesi dönemlerde birbirleri ile hissedarlık ilişkileri bulunduğu, bazılarının aynı adreste faaliyet gösterdiği, söz konusu firmaların bazı araçları birbirlerine devretmek suretiyle işin yüklenicilerini değiştirdiği, ancak kullanılan araçların zaman içinde aynı kaldığı, bu durumda gerçek bir rekabetten söz etmenin mümkün olmadığı görülmektedir.
İdare tarafından yapılacak ihalelerde ihale mevzuatında öngörülen temel ilkeleri gerçekleştirecek şekilde doküman hazırlanması, bu suretle rekabet, eşit muamele, fırsat eşitliği ve kaynakların verimli kullanılması ilkelerinin sağlanması gerekmektedir.
Kamu idaresi cevabında özetle;
Yaklaşık maliyete esas verimlilik katsayısının yüksek alınması sebebiyle yaklaşık maliyetin olması gereken tutarın üstünde belirlenmesi hususu ile ilgili olarak;
4734 sayılı Kanun’un “Yaklaşık maliyet” başlıklı 9’uncu maddesi ve Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 8’inci maddesine aynen yer verilmiş yaklaşık maliyet hesabında Yüksek Fen Kurulu Başkanlığının birim fiyat araç giderleri analiz formüllerinin kullanıldığı ifade edilerek Kurulun 12 Şubat 2002 tarih ve 8 sayılı Kararı’nda yer alan;
“Genel fiyat analizlerinde bulunan dizel motorlu bütün iş makinelerinin tüketimlerinin teknolojik gelişmelere paralel olarak, 01.01.2002 tarihinden itibaren ihale edilecek yeni işlerde uygulanmak üzere 04.109 poz nolu mazotun imalatlara giren birim miktarının (0,150 kg/BG saat yerine, 0,0853 kg/BG saat alınarak; 0,0853/0,1500 = 0,57) % 57 sinin alınmasına, böylece gerçek yakıt tüketimleriyle uyumlu hale getirilmesine, karar verilmiştir" ifadesine aynen yer verilmiştir.
Kamu idaresi cevabında ayrıca; Yüksek Fen Kurulu Kararı’ndan sonra konu ile ilgili başkaca bir yasal düzenleme yapılmadığı, bu analizlerde verimlilik adı altında herhangi bir girdi veya katsayı bulunmadığı, bunun idarenin takdir yetkisine bırakıldığı, İdarenin de tüm unsurları göz önüne alarak önceki yıllarda edinilen tecrübelere göre %50 ile %80 arasında bir verimlilik kabulünü öngördüğü,
İstanbul Büyükşehir Belediyesi tarafından İdareye gönderilen yazıda Odayeri düzenli depolama sahasının kapatılacağının, buraya gelen araçların Silivri'ye yönlendirileceğinin, Halkalı aktarma istasyonuna döküme giden araçlar için de tonaj sıralaması getirildiğinin bildirildiği, bu nedenle toplanan evsel atığın bir kısmının Halkalı aktarma istasyonuna bir kısmının ise Silivri'ye götürüldüğü, moloz atıklarının ise izin verilen döküm sahasına nakledildiği, Halkalı’ya giden araçların bir vardiyada ortalama iki sefer Silivri’ye gidenlerin ise bir vardiyada yalnız bir sefer yapabildiği, İdare tarafından yapılan hesaplamalarında bu verilerin dikkate alındığı,
Verimlilik hesaplarının geçmişte yapılan analizlere dayandırıldığı, sefer sayıları, aylık ve yıllık kilometreler, dolu ve boş olma durumları ile mevsim ve çalışma sahaları gibi unsurların dikkate alındığı,
Bulgu aşamasında denetim elemanları tarafından yaptırılan örnekleme çalışmasının uygulamada yapılan işler ile çelişki oluşturduğu, talebin idarece doğru anlaşılamamasından böyle bir hatanın kaynaklandığı, daha fazla örnekleme üzerinden çalışma yapmanın daha sağlıklı bir netice alınmasını sağlayacağı, bundan sonraki iş ve işlemlerde analiz sonuçlarının belgelendirmek suretiyle hıfz altına alınacağı,
Verimlilik hesabı yanlış olmamakla birlikte ödenen hakedişlerin geçici ödeme niteliğinde olduğu, hatalı veya fazla ödeme varsa bunların kesin hakedişe kadar kesilme imkanının mevcut bulunduğu,
Kiralanacak araçların 2011- 2014 ve 2015 üzeri olarak belirlendiği ve “en az” ibaresi getirildiği, istekliler tarafından hangi beygir gücünde, hangi modelde araç sunulacağının bilinmesinin mümkün olmadığı, bu nedenle tüm giderlerin hesaba katılması açısından satın alınma maliyetinin esas alındığı, piyasadan ve DMO’dan fiyat araştırması yapılarak aritmetik ortalamanın bulunduğu,
Kamu İhale Kurulunun 2015/UH.III-2036 nolu Kararı’nda da yapılan uygulamalarla ilgili açıklayıcı bilgilere yer verildiği, bu bağlamda Karar’da adı geçen idarenin araç maliyetlerine ilişkin Bakanlığın yayımlamış olduğu analizleri kullandığı, kamyonlar için amortisman süresinin 6 yıl olarak belirlendiği ve bu işlemlerin mevzuata uygun olduğunun belirtildiği ifade edilmiş, yaklaşık maliyetin ihale süreci ile resmi ilişkisi olmayan kişilere açıklanmadığı, bu nedenle gizli olan yaklaşık maliyet ile teklif bedelleri arasında bir illiyet bağının kurulmasının doğru olmayacağı ifade edilmiştir.
Yeterlilik kriteri olarak getirilen kendi malı olma şartı nedeniyle ihaleye katılımın ve rekabetin büyük ölçüde kısıtlanması hususu ile ilgili olarak;
2018/37755 ihale kayıt numaralı açık ihale ile gerçekleştirilen işin iptal gerekçesi detaylı bir şekilde anlatılmış, söz konusu ihalenin iptal edilmesi sebebiyle zaruri olarak 3 ay süreyle pazarlık usulünün gerçekleştirildiği belirtilmiştir.
Pazarlık usulü ile gerçekleştirilen ihalede sürenin kısıtlı olması sebebiyle isteklilerin ilgili araçları kendi malı olarak edinmesinin zor olacağı düşünülerek kendi malı araç aranmamasının İdarece öngörüldüğü,
Daha sonra gerçekleştirilen açık ihalede ise kendi malı olma şartının getirilme nedenlerinin ihale dokümanında belirtildiği,
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Makine Teçhizat ve Diğer Ekipmana İlişkin Belgeler ve Kapasite Raporu” başlıklı 41’inci maddesine göre ihale konusu işin yapılabilmesi için gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipman için kendi malı olma şartının aranmamasının esas olduğunun belirtildiği ancak gerekli durumlarda kendi malı olma şartının aranabileceğinin ifade edildiği,
Bu hükme dayanarak temininde güçlük yaşanan ve hizmetin aksamasına sebep olabilecek araçlar için kendi malı olma şartı getirildiği, 20 farklı gruptaki toplam 63 araçtan sadece 9 tanesi için bunun uygulandığı, bunlardan 6 tanesinin doğrudan çöp toplama hizmetleri diğer üçünün ise kent temizliği hizmetleri ile ilgili olduğu,
Kamu İhale Kurulu'nun 2015/UH.I-2522, 2017/UH.II-2177, 2018/UH.II-902,
2015/UY.II-1854 kararlarında kendi malı şartı getirilen araçlar için toplam araç sayısı içerisindeki oranının düşük olması, ihalede rekabeti engellememesi, hiç bir araç seti çeşidinin tamamı için bunun istenmemesi gibi sebeplerle şikayet başvurularının reddedildiği ve Kurul tarafından kendi malı olma şartı getirilmesinin mevzuata aykırı olmadığına karar verildiği belirtilmiştir.
Pazarlık usulü ile yapılan ihaleye davet edilen firmaların gerçekçi rekabet ortamını sağlamaktan uzak olması hususu ile ilgili olarak;
Evsel Nitelikli Katı Atıkların Toplanması ve Nakli ile Kent Temizliği Hizmet Alım İşinin 2016 yılının sonunda gerçekleştirildiği, yüklenici firma ile 2017 yılında sözleşme imzalandığı, ancak firmanın hakedişlerini zamanında alamaması sebebiyle mali sıkıntı içerisine düştüğü, bu nedenle sözleşmenin devrini istediği, bu isteğin incelenmesi sonucunda sözleşmenin devrine karar verildiği,
696 sayılı KHK ile söz konusu işte çalışan işçilerin işçi statüsüne geçirilmesi nedeniyle hizmet sözleşmesinin feshedildiği, söz konusu hizmet için kullanılacak araç, makine ve ekipman için yeni bir ihale yapıldığı,
Ancak 696 sayılı KHK süreci devam ettiğinden üç ay süreyle pazarlık usulüyle ihale yapılmasına karar verildiği, bu kapsamda ihalenin gerçekleştirildiği,
Pazarlık usulünün ilgili bentleri uyarınca yapılan ihalede ilan yapılmasının zorunlu olmadığı, sadece 3 isteklinin davet edildiği, mevzuatta istekli olabileceklerin taşıması ve sağlaması gereken nitelik ve kriterlere ilişkin bir belirleme zorunluluğunun bulunmadığı, bu değerlendirmenin ihale aşamasında yapıldığı, bu nedenle mevzuata aykırı bir işlem gerçekleştirmediği,
İstekliler davet edilirken önceki dönemde iş yapanlar, başka belediyelere iş yapanlar, broşür bırakanlar ve internette açık reklam yapanların esas alındığı, ticaret oda kayıtlarının incelenmediği,
Bazı firmaların belirli dönemlerde aynı kişilere ait olduğu, aynı adreste faaliyet gösterdiği gibi hususların Sayıştay incelemesinde ortaya çıktığı, bunların Kamu İhale Kanunu’nda incelenmesine yönelik bir düzenleme yapılmadığı, bu nedenle ihale komisyonu tarafından gerekli belgelerin incelenerek ihale sürecinin tamamlandığı,
Ayrıca davet edilen 5 firmadan B… firması ile A… firmasının ticaret merkezleri, tebligat adresleri, şirket yetkililerinin farklı olduğu, teminat mektuplarının farklı bankalardan farklı tarihlerde alındığı, hisse devirlerinin ise ihale ilan tarihinden önce yapıldığının görüldüğü, bunun ihale sürecinin devam etmesine engel teşkil edecek bir husus olmadığının değerlendirildiği,
İdare tarafından süreklilik arz eden mezkûr işin kapsam ve miktarının idarenin ihtiyacını karşılayacak şekilde tespit edildiği ve daha sonra da aynı şekilde teminine devam edildiği, aynı ya da benzer ihtiyaç listelerinin olmasının süreklilik arz eden işler olmasından kaynaklandığı ancak bununla birlikte tüm ihalelerin kendini özgü ve bağımsız olarak yapılmakta ve sonuçlanmakta olduğu,
İdare tarafından önceden öngörülemeyen hususlar olmadığı sürece açık ihale yapılmasının esas alındığı,
İhalelere teklif veren şirketler ayrı tüzel kişiliklere sahip ise ortaklık yapıları tamamen aynı olması durumunda bile ihalelere katılmasına engel bir durumun olmadığı, ayrıca ortaklık yapıları, adresleri ve benzeri bilgilerin ihale komisyonu ve idarenin yükümlülüğü dâhilinde incelenmesinin söz konusu olmadığı, her ihalenin kendine özgü koşullarda yapılıp sonuçlandırıldığı, bu nedenle birden fazla ihalenin mukayese edilmesinin doğru bir yaklaşım olmadığı ifade edilmiştir.
Sonuç olarak Yaklaşık maliyete esas verimlilik katsayısının yüksek alınması sebebiyle yaklaşık maliyetin olması gereken tutarın üstünde belirlenmesi hususu ile ilgili olarak;
Öncelikle belirtmek gerekir ki, bulguda eleştiri konusu yapılan husus ne Yüksek Fen Kurulu Kararı’na uyulması ne de İdare tarafından verimlilik katsayısı belirlenerek yaklaşık maliyetin buna göre hesaplanması hususudur.
Bulgu konusu yapılan husus, yaklaşık maliyet hesabında İdarece her bir araç için uygulanan verimlilik katsayısının herhangi bir detay çalışmaya ve kanıtlayıcı belgeye
dayanmaksızın, varsayımlar üzerine belirlenmesidir.
İdarenin bulguya göndermiş olduğu cevapta her ne kadar verimlilik hesaplarının geçmişte yapılan analizlere dayandırıldığı, sefer sayıları, aylık ve yıllık kilometreler, dolu ve boş olma durumları ile mevsim ve çalışma sahaları gibi unsurların dikkate alındığı belirtilmişse de gerek denetim ekibinin yerinde yaptığı incelemelerde gerekse de İdarenin bulguya göndermiş olduğu cevap ve eki belgelerde bahsedilen detaylı çalışmalara ilişkin hiçbir belgeye rastlanılmamıştır.
Denetim ekibi tarafından yerinde yapılan denetim çalışmalarında ihale işlem dosyası ile birlikte yaklaşık maliyet hesaplamasına esas alt belgeler de incelenmiş, bu belgelerin arasında verimlilik katsayısı belirlenmesine esas hesaplama, analiz vb. kanıtlayıcı alt belge görülmemiş, bunun üzerine örneklem olarak seçilen 5 araç için söz konusu araçların 1 (bir) vardiyada kat etmiş oldukları mesafe ile sarf edilen yakıt miktarının tespitine ilişkin Temizlik İşleri Müdürlüğünden çalışma yapılması istenilmiş ve yapılan çalışma sonucunda bulguda yer verilen sonuçlar ortaya çıkmıştır. Denetim ekibince yapılan çalışmanın çelişkili sonuçlar barındırdığı ifade edilmişse de kamu idaresi cevabında hangi konuda çelişki olduğuna dair herhangi bir açıklamaya yer verilmemiştir.
Esasında İdarenin de yapması gereken denetim ekibince yapılan örneklem çalışmasının daha da genişletilerek her bir araç grubunun sahadaki fiili çalışmasına dayalı bir vardiyadaki sarfiyat miktarını ve buna bağlı olarak verimlilik katsayısını belirlemektir.
Ayrıca, 05.07.2017 tarih ve 96964313-312.02.01 sayılı İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı Atık Yönetim Müdürlüğü tarafından ilçe belediyelerine gönderilen ve döküm yerleri ile döküm kotasına ilişkin bilgiler içeren yazının tarihi ile bulgu konusu edilen ihalelerin tarihleri karşılaştırıldığında, söz konusu yazının ihalelerden çok önce gönderildiği, İdarenin ihale öncesinde döküm yerleri hakkında bilgi sahibi olduğu, ihale dokümanlarını da bu bilgi ışığında hazırladığı görülecektir. Bu bakımdan mezkûr yazının yaklaşık maliyet hesaplamasının yanlış olmasında herhangi bir payı bulunmamaktadır.
Dayanaktan yoksun olarak belirlenen verimlilik katsayılarının yaklaşık maliyet hesabında dikkate alınmaması gerektiği yönünde Kamu İhale Kurulu kararları mevcuttur. Yukarıda da belirtildiği gibi yaklaşık maliyet hesaplamasında verimlilik katsayısı kullanılacaksa, katsayıların belirlenmesi hususunda gerçek ve yerel analizlere dayanan kanıtlayıcı alt belgelerin bulunması gerekmektedir.
Yaklaşık maliyetin hesaplanması, yapılacak işin İdareye olabilecek en yüksek maliyeti değil ihale olmadan olabilecek en düşük maliyetin belirlenmesi çalışmasıdır. Bu bakımdan işin teknik şartnamesi ile en az 2011, 2014 ve 2015 ve üzeri modelde olması şartı getirilen araçlar için yaklaşık maliyetin sıfır araç ve sıfır araç için hesaplanan amortismana göre hesaplanması “olabilecek en yüksek maliyetin” belirlenmesine sebep olmaktadır.
Ancak sözleşme süresi içerisinde İdare tarafından teslim alınan araçlar incelendiğinde 2018 model araçlar da bulunmakla birlikte genellikle daha düşük modelli araçların teslim alındığı, öyle ki bazı araçların amortisman ömrünü bitirmiş olduğu tespit edilmiştir.
Yaklaşık maliyet hesabında araçların akaryakıt dışındaki kiralama, amortisman ve diğer giderlerinin toplam maliyetinin 20.799.549,68 TL belirlendiği, söz konusu tutarın araçların 15 aylık sözleşme süresi içerisinde yapılacak olan vardiyalarla birlikte toplam 23,5 ay çalışması karşılığında ödeneceği, yaklaşık maliyet hesabında esas alınan araçların sıfır satın alma bedellerine göre yapılan hesaplamada ise kiralanan 63 aracın toplam satın alma bedelinin yalnızca 23.673.758,00 TL olduğu görülmektedir. Bir başka deyişle, aynı araçların 23,5 aylık kiralama bedeli ile satın alma bedeli arasında yaklaşık 3 milyon TL’lik fark bulunmaktadır.
Faydalı ömürleri 5 ile 7 yıl arasında değişen, fiili kullanım ömürleri ise daha fazla olan çöp toplama araçlarının sıfır satın alınma bedeli ile 23,5 aylık (yaklaşık 2 yıllık) kiralama bedeli arasında yaklaşık 3 milyon TL’lik bir fark olması kamu kaynaklarının etkili, ekonomik, verimli kullanılıp kullanılmadığı, yaklaşık maliyetin gerçekçi belirlenip belirlenmediği hususlarında önemli bir gösterge niteliğini haizdir.
İdarece hazırlanan yaklaşık maliyetin gizli olduğu ve teklif bedelleri arasında bir illiyet bağının olamayacağını yönündeki İdare cevabı ise gerçeklerle bağdaşmamaktadır.
Yaklaşık maliyetin ihaleye verilen tekliflerin değerlendirilmesinde, sınır değerin belirlenmesi, aşırı düşük sorgulaması yapılması ve yaklaşık maliyetin üzerinde gelen tekliflerin kabul edilip edilmemesi hususunda büyük önemi bulunmaktadır. Bu bağlamda yaklaşık maliyet ile teklif bedeli arasında illiyet bağı bulunmaktadır.
Yaklaşık maliyet hesabı bulguda yer verildiği şekilde gerçekçi veriler ışığında olabilecek en yüksek maliyet esasına göre değil, ihale olmadan olabilecek en düşük maliyet esasına göre belirlenmiş olsa idi, yüklenici tarafından yapılan teklifin olması gereken yaklaşık maliyet bedelinden daha yüksek olduğu bir durum ortaya çıkacaktı.
Yaklaşık maliyet hesaplamasının yapılacak işin İdareye olabilecek ihale olmadan en düşük maliyetin hesaplanması olarak görülmesi, yaklaşık maliyet hesabına dayanak teşkil eden belgelerin eksiksiz bir şekilde oluşturulması, verimlilik katsayının varsayımlardan uzak gerçekçi analizlere dayanması kamu kaynaklarının etkin, ekonomik ve verimli kullanılması açısından önem arz etmektedir.
Yeterlilik kriteri olarak getirilen kendi malı olma şartı nedeniyle ihaleye katılımın ve rekabetin büyük ölçüde kısıtlanması hususu ile ilgili olarak;
Öncelikle belirtmek gerekir ki bulguda belli bir ihalenin iptal edilmesi ve sonrasında yapılan ihalelerin usulleri ile ilgili herhangi bir eleştiride bulunulmamıştır. Bu sebeple İdarenin iptal etmiş olduğu ihaledeki iptal gerekçesine bulgu cevabında yer verilmesinin nedeni anlaşılamamıştır.
Bulgu konusu husus ihale suretiyle kiralanacak olan bir takım araçların kendi malı olma şartını gerektirip gerektirmediği hususudur. Zira idare yapmış olduğu bir ihalede kiralanan araçlar için yüklenicinin kendi malı olması şartını aramazken, hemen sonra yapmış olduğu ihalede kiralanan aynı araçların yüklenicinin kendi malı olmasını şart olarak koşmuş ve istenilen araçları kendi envanterinde bulundurmayan firmaların ihaleye katılımı engellenmiştir.
İhale mevzuatı, Kamu İhale Kurulu kararları ile yargı kararları birlikte değerlendirildiğinde; makine, teçhizat ve ekipman için kendi malı olma şartının aranmamasının esas olduğu, makine, teçhizat ve ekipmanın isteklinin kendi malı olması şartının istisnai şartların oluşmasına bağlı olduğu, makine, teçhizat ve ekipmanın isteklinin kendi malı olması konusunda idareye tanınan takdir yetkisinin mutlak yetki olmadığı, işin niteliği gereği zorunlu bir aracın olması ve isteklinin kendi malı olmaması durumunda işin aksamasına neden olma ihtimalinin bulunması koşuluna bağlı olduğu görülmektedir.
İdare kısa süre içerisinde yapmış olduğu ilk ihalede kiralayacağı hiçbir araç için kendi malı olma şartını getirmemiş, söz konusu iş, sözleşme süresi içerisinde hiçbir aksaklık olmadan tamamlanmıştır. Sözleşme süresinin sona ermesinden sonra yapılan ikinci ihalede ise ihaleye katılmanın ön koşulu olarak bazı araçların isteklinin kendi malı olması şartı getirilerek katılımı kısıtlayıcı bir karar alınmıştır.
Birinci ihalenin üç aylık sözleşme süresi içerisinde hiçbir aksaklık yaşanmamasına rağmen aynı konuda yapılan ikinci ihalede böyle bir şartın konmasının sebepleri ihale
dosyasında da idarenin bulguya vermiş olduğu cevapta da ortaya konulmamıştır.
Kiralanacak toplam 63 araçtan yalnızca 9’u için kendi malı olma şartının getirilmiş olması bulguda eleştirilen hususu değiştirmemektedir. Zira, denetim ekibince bulgu konusu edilen husus kendi malı olması istenen araç sayısı değil, İdarece çok kısa bir süre içerisinde yapılan iki ihaleden birinde söz konusu şart yokken bir diğerinde böyle bir şartın bulunması ve bu şartın getirilmesine teşkil eden geçerli bir gerekçenin olmamasıdır.
Çöp toplama hizmetlerinde doğrudan kullanılan, herhangi bir aksaklık halinde kent temizlik hizmetlerini sekteye uğratma ihtimali bulunan hidrolik sıkıştırmalı çöp kamyonlarının bir kısmı için kendi malı olma şartının getirilmesi zaten bulguda eleştirilmemiştir.
Ancak, isteklilerin kendi malı olması istenen kumsal temizleme aracının her temizlik şirketinin envanterinde bulunmama ihtimalinin olması, ihaleye katılım için söz konusu araç için çok ciddi maliyetlere katlanılması gerektiği, ihaleye katılmak için aracın satın alınması halinde ihaleyi kazanamayan isteklilerin ciddi zarara uğrayacağı gibi hususlar düşünüldüğünde söz konusu araç için “kendi malı olma” şartının getirilmesinin ihaleye katılımı ciddi manada düşürdüğü rahatlıkla anlaşılacaktır. Nitekim, 27 istekli tarafından doküman satın alındığı veya EKAP üzerinden elektronik imzalı olarak indirildiği, buna rağmen 27 istekliden yalnızca 3 firmanın ihaleye teklif verdiği, teklif sunan şirketlerden ikisinin ise kendi malı olma şartını sağlayamadığından elendiği görülmüş, geçerli tek teklif sahibi isteklinin üzerine ihalenin bırakıldığı anlaşılmıştır.
İdarenin yıllar itibariyle yapmış olduğu ihaleler kapsamında kiraladığı kumsal temizleme aracının plaka ve ruhsat bilgileri karşılaştırıldığında, yıllar itibariyle ihaleler ve yüklenici firmalar değişmesine rağmen aynı kumsal temizleme aracının çalıştırıldığı, bu bakımdan ihaleyi alacak firmanın ihale öncesinde kumsal temizleme aracını bir önceki firmadan devir almak suretiyle envanterine kaydettiği ve bu şekilde ihaleyi kazandığı düşünüldüğünde, tek bir aracın rekabeti ne ölçüde engellediği gözler önüne serilmektedir.
İdarenin bulguya vermiş olduğu cevapta yer alan Kamu İhale Kurulu kararlarının genel olarak kendi malı olma şartının rekabeti daraltmadığı yönünde olduğu görülmektedir. Ancak, Kurul’un aksi yönde çok sayıda kararı da mevcuttur. Örneğin 2015/UY.I-1641 numaralı Karar’da; “Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve yapılan tespitler bir arada değerlendirildiğinde asfalt plentinin ekonomik değeri kurulum koşulları, işin yapılacağı ilin
özgün koşulları göz önüne alındığında, asfalt plentinin kendi malı olması şartının getirilmesi ile söz konusu yeterlik kriteri ihaleye katılımı genel olarak daraltmış iken ayrıca mesafe şartı belirtilmeden İstanbul il sınırlarında istenilmesinin ise ihaleye katılımı ve rekabeti büyük ölçüde kısıtladığı, nitekim incelemeye konu ihalede 11 adet doküman satın alınmasına rağmen sadece 2 isteklinin ihaleye katılım sağladığı, bu isteklilerden … Yol Yapı San. ve Tic. A.Ş.’nin değerlendirme dışı bırakıldığı, ihalede tek geçerli teklif kaldığı ihalenin de tek geçerli teklif … Madencilik İnş. San. ve Tic. A.Ş.nin uhdesinde bırakıldığı göz önüne alındığında;
Şikâyete konu düzenlemenin ihaleye katılımı daraltarak fiyat rekabeti sağlanamamasına ve kamu zararına neden olabileceği, bunun neticesinde de 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinde belirtilen temel ilkelerden rekabetin sağlanması ve kaynakların verimli kullanılması ilkelerine aykırılık taşıdığı sonucuna varılmıştır.” denilmektedir.
Kamu İhale Kurulu’nun aksi yönde kararları da mevcut olduğundan her olay için aynı kararın uygulama alanı bulması mümkün değildir. Bu bakımdan her ihale dosyası kendi içinde ayrı ayrı değerlendirmeye tabi tutularak ihaleye katılımın daraltılıp daraltılmadığına, rekabetin engellenip engellenmediğine karar verilmesi gerekmektedir.
Yukarıda da belirtildiği üzere, yıllar itibariyle ihaleler ve yüklenicilerde değişiklik olmasına rağmen kiralanan kumsal temizleme aracının hep aynı kaldığı, ihalelere genelde geçerli tek teklif verildiği, geçerli teklif sahibi isteklilerin söz konusu kumsal temizleme aracına sahip firmalar olduğu görülmüş, aynı kumsal temizleme aracının firmalar arasında devredilmek suretiyle el değiştirerek farklı firmaların ihaleyi kazanmasının sağlandığı tespit edilmiştir. Böylesi bir ortamda, gerçekçi bir rekabet ortamının oluştuğunu iddia etmek mümkün değildir. İdarelere verilen takdir yetkileri kamu yararı gözetilerek kullanılmalı, “kendi malı olma” şartı ancak zaruri durumlarda istisnai olarak uygulanmalıdır.
Pazarlık usulü ile yapılan ihaleye davet edilen firmaların gerçekçi rekabet ortamını sağlamaktan uzak olması hususu ile ilgili olarak;
Pazarlık usulü, bir takım firmaların İdare tarafından ihaleye davet edilmesini içermekte, davet edilmeyen firmaların ise ihaleye katılımını mümkün kılmamaktadır. Bu bakımdan, pazarlık usulü ile yapılacak ihalelerde rekabetin sağlanması açısından İdarenin davet edeceği firmaları seçerken azami gayreti göstermesi gerekmektedir.
Kamu idaresi cevabında ihale mevzuatının pazarlık usulü ile yapılacak ihaleye davet edilecek firmaların ortaklık yapılarını, adreslerini vb. bilgilerini tetkik etme yükümlülüğünü
vermediği ifade edilmekteyse de aynı mevzuat uyarınca idare yapacağı ihalede gerçekçi bir rekabeti sağlamakla yükümlü tutulmuştur.
Gerçekçi bir rekabet ortamının nasıl olacağının ayrıntılı olarak Kanun’da düzenlenmemiş olması İdare’ye herhangi bir görev atfedilmediği anlamına gelmemektedir. Zira, idare Kanun’da belirtilen temel ilkelere göre ihaleyi yapmakla mükelleftir. Bu bakımdan rekabetin sağlanması için gerekli her türlü iş ve işlemlerin yapılması kamu menfaatine olacaktır.
Kamu idaresi cevabında mevzuata aykırı işlem tesis edilmediğini belirtmekteyse de mali acz içinde olduğu İdare tarafından bilinen T… firmasının neden pazarlık usulü ile yapılan ihaleye davet edildiğine ilişkin herhangi bir açıklama yapılmamıştır. Ayrıca, davet edilen diğer firmalar incelendiğinde S.. ve H.. firmalarının adi ortaklık şeklinde daha önceki işin yüklenicisi olduğu, S.. firmasının kumsal temizleme aracının ruhsat sahibi olarak göründüğü, S.. ve H.. firmasından sonra pazarlık usulü ile ihaleyi alan B… firmasının kumsal temizleme aracını S.. firmasından kiraladığı ve son olarak açık ihale usulü ile yapılan ihalenin yüklenicisi olan H.. firmasının kendi malı olma şartını sağlaması için aynı kumsal temizleme aracını S.. firmasından satın aldığı düşünüldüğünde söz konusu firmaların birbirleri ile ilişki içerisinde olduğu görülecektir.
Yüklenici firmalar değişse de kullanılan araçların genel itibariyle değişmemesi, kendi malı olma şartı konulan araçların mülkiyetinin de ihale öncesinde aynı firmalar arasında el değiştirerek söz konusu aracı mülkiyetine geçiren firmanın ihaleyi kazanması, bahsi geçen firmaların birbirleri ile ilişki içinde olduklarının karinesi olarak ortaya çıkmaktadır.
Pazarlık usulü ile gerçekleştirilen ihaleye yalnızca bu firmalar ile mali acz içinde olan bir başka firmanın davet edilmesinin rekabet ortamını oluşturmaktan uzak kaldığı düşünülmektedir.
İdarelere pazarlık usulü ile yapılacak ihaleye davet edeceği firmaları takdir etme yetkisi verilmişse de davet edilecek firmaların araştırılarak organik bağı bulunan firmaların davet edilmemesi, ihale mevzuatındaki temel ilkelerin esas alınarak gerçekçi rekabetin sağlanması açısından birbirleri ile iltisaklı olan firmaların ihaleye çağrılmaması gerekmektedir. Bulgu konusu tespitin devam edip etmediği takip eden denetimlerde izlenecektir.